Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce)

Chapitre 2 Vers un droit commun des clauses abusives

Le Professeur Jacques Mestre a proposé ,à l'occasion des débats concernant l'anniversaire de « la vieille bicentenaire » ,d'introduire dans dans le Code civil, « le droit des clauses abusives »²²⁶.

L'avant-projet de réforme du droit des obligations dirigé par le Professeur Pierre Catala, propose deux articles : l'article 1122-1 posant le principe que « le défaut d'équivalence entre les prestations convenues dans un contrat commutatif n'est pas une cause de nullité, hormis les cas où la loi admet la rescision du contrat pour cause de lésion », et l'article 1122-2 qui énonce : « cependant, la clause qui crée dans le contrat un déséquilibre significatif au détriment de l'une des parties peut être révisée ou supprimée à la demande de celle-ci, dans les cas où la loi la protège par une disposition particulière, notamment en sa qualité de consommateur ou encore lorsqu'elle n'a pas été négociée ».

Ce texte permettrait ainsi au consommateur ,quelle que fut la négociation préalable, de supprimer voire de réviser une des clauses du contrat qui serait abusive.

Pour le professionnel, le traitement de la cause est identique à la condition que le contrat n'ait pas été négocié ,ce qui constitue une véritable « innovation »²²⁷. Lorsque

225En ce sens J. Ghestin, Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, formation, LGDJ, 2e éd., n° 588 ; D. Mazeaud, La matière du contrat, in Les concepts contractuels français à l'heure des Principes du droit européen des contrats, ss dir. P. Remy-Corlay et D. Fenouillet, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2003, p. 81 et s., spéc., p. 94 ; Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat. Essai d'une théorie, op.cit.. V. également L. Grynbaum, Un code, mais lequel ?, RDC 2008, p. 583 : «des questions telles que la bonne foi ou les clauses créant un déséquilibre (clauses abusives) sont partagées par le droit commun des contrats et le droit de la consommation».

226 J. Mestre, Les difficultés de la recodification pour la théorie générale du contrat, in Le Code civil 1804- 2004. Livre du bicentenaire, Dalloz, Litec, p. 241.

227 J. Huet et R. Cabrillac, Exposé des motifs - Validité - objet, in L'avant-projet de réforme de droit des

l'identification de la clause abusive concerne le contractant consommateur, nous pensons que la protection doit rester assurée par le droit de la consommation actuel. Restreindre la protection aux clauses non négociées serait, en l'état du droit positif, inconciliable avec l'article L. 132-1 du Code de la consommation.

Quand au contenu de l'abus, il semblerait logique de reprendre la définition commune des L. 132-1 et L. 442-6,I;2° des Codes de la consommation et du commerce à savoir « le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Concernant, enfin , la sanction de la clause, l'avant-projet Catala prévoit que la clause peut être révisée ou supprimée .

Nous pensons que cette solution, si elle permet une immixtion plus grande du Juge dans les contrats, doit être approuvée.

Nous avons déjà établi les mérites de cette sanction qui, de plus, est reprise dans les différents projets de réforme du droit des contrats, ainsi que dans certains projets d'harmonisation du droit européen des contrats²²⁸.

À l'égard des consommateurs, la révision de la clause, telle que le prévoyait l'avantprojet Catala, constitue une sanction, inconnue de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, qui ne prévoit que le « réputé non écrit ». Certes, l'article L. 133-2 confère au juge un pouvoir d'interprétation contra proferentem, ce qui pourrait éventuellement être compris comme une forme de révision .Cependant , cette « révision » de la clause se cantonne aux hypothèses de clauses obscures. Le pouvoir de révision du juge à l'égard des clauses abusives contenues dans les contrats de consommation ouvrirait donc, s'il était mentionné dans le droit commun, un régime de protection du consommateur distinct de celui qui est prévu dans le Code de la consommation. Ce serait ici une source inutile de complication du droit. La sanction du « réputé non écrit » qui existe déjà en droit spécial devrait être maintenue.

obligations et de la prescription, Doc. fr., p. 36.

228 E. Poillot, Droit européen de la consommation et uniformisation du droit des contrats, préf. P. de VareillesSommières, LGDJ, Bibl. dr. pr., T. 463, no 811.

Proposition d'article :

Lorsqu'une clause fait partie d'un contrat qui n'a pas fait l'objet de négociation et qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, cette clause sera réputée abusive et pourra être supprimée par le cocontractant qui s'estime lésé.