Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce)

Section 2 La protection bilatérale du texte

On pourrait, de prime abord, s'interroger sur la nécessité de protéger (d'aucuns diront assister) au moins aussi bien un professionnel qu'un consommateur.

Le droit de la distribution⁹¹ encadre des relations très hétérogènes où il est parfois compliqué de dire qui, du fournisseur ou du distributeur a une emprise sur son partenaire.

On pourrait d'abord soutenir que le fournisseur est un professionnel qui dans certains cas, en sait parfois plus que le distributeur. Par contre, le fournisseur est souvent en infériorité économique; il arrive cependant que celui-ci, s'il distribue un produit dont il a l'exclusivité, ne soit pas en état d'infériorité. C'est d'ailleurs pour cette raison que le législateur a jugé utile d'offrir un texte protéiforme qui peut être saisi par n'importe quel opérateur économique.

En définitive, nous pensons qu'à défaut de ce texte régissant les rapports entre commerçants, il serait sans doute plus judicieux, soit d'envisager un droit spécial de la grande distribution, soit de laisser au droit commun le soin de régler ces rapports.

Section 3 Vers des nouveaux contrats suspectés

Le contrôle du déséquilibre significatif, en raison de sa généralité, devrait sans doute conduire à soumettre au droit des pratiques restrictives des contrats n'ayant pas jusqu'ici fait l'objet d'un fort contentieux au titre des articles L.442-6 et suivants, tels que les les opérations de crédit ou les contrats d'assurance⁹².

90 Cass. com., 6 février 2007, JCP E 2007. 2303, obs. G. Decocq ; JCP E 2008. 1638, n° 2, obs. D. Mainguy ; RTD civ. 2007, p. 343, obs. J. Mestre et B. Fages ; Contrats, conc. consom., 2007, comm. 92, obs. M. MalaurieVignal.

91 On verra néanmoins que ce texte n'a pas seulement à régir ces rapports

92 Dans ce sens, Armand DADOUN, « Faut-il avoir peur du «déséquilibre significatif» dans les relations commerciales ? » Petites affiches, 13 avril 2011 n°73, P.17

Nous pensons qu'une telle solution pourrait être rendue au visa de l'article L. 442-6-I2°. Néanmoins, un arrêt étonnant émanant de la Cour d'Appel de Paris a jugé que «ne constitue pas une relation commerciale au sens de l'article L. 442-6-I-5° les relations entretenues entre une banque et un de ses clients dès lors que le texte ne concerne que les abus dans les relations commerciales en matière de vente »⁹³. Cet arrêt pourrait sans doute être censuré par les hauts magistrats et les contrats contenant des clauses de déchéances croisées seraient en ligne de mire des pratiques restrictives de concurrence⁹⁴.

En définitive,ce sont tous les contrats d'affaires qui sont susceptibles d'être passés au crible, depuis les contrats de référencement jusqu'aux accords de distribution exclusive ou sélective conclus par un industriel avec les membres de son réseau (contrats de concession exclusive, de distribution sélective et de franchise) en passant par les contrats d'achat-vente de produits ou de fourniture de prestations de services, les accords de production, les contrats de sous-traitance ou encore les contrats de communication de savoir-faire, licences sur droits intellectuels, etc...

Nous venons de tracer les contours et les limites du texte. Celles-ci tiennent principalement aux contrats qui sont librement consentis d'abord, et aux relations qui ne sont pas considérées comme commerciales au sens de l'article L442-6,1,5°. Nous allons désormais définir l'intensité de la protection. Nous verrons que le paradoxe de ce texte est, qu'à l'heure actuelle, les professionnels sont mieux protégés que les consommateurs.

93 CA Paris, 2 juill. 2009 : n° 07/20043.

94La Cour de Cassation a ici usé de son pouvoir autonome pour reconnaître qu' «Est abusive la clause d'un contrat de prêt immobilier prévoyant la résiliation du contrat de prêt pour une défaillance de l'emprunteur extérieure à ce contrat, envisagée en termes généraux et afférente à l'exécution de conventions distinctes» : Cass. 1re civ., 27 nov. 2008 : Bull. civ. 2008, n° 475; RTD civ. 2009, 116, obs. B. Fages; RLDC 2009/57, n° 3287, obs. Maugeri. V. également : Cass. 1re civ., 1er févr. 2005 : Bull. civ. 2005, n° 60.

Titre 2 Une protection paradoxalement supérieure au droit consumériste

Si les racines et l'inspiration de cet article sont puisées dans le droit de la consommation, une analyse approfondie montre que le Code de commerce va désormais plus loin que la protection des clauses abusives dans la lutte contre les déséquilibres contractuels. Une imitation stricte du droit de la consommation aurait vraisemblablement été inopportune et, si le législateur a cru bon d'oublier de préciser le mode d'emploi de cet article, nous nous apercevons que l'intensité du niveau de protection offerte par ce texte est davantage supérieure que son voisin consumériste.

Nous verrons que le déséquilibre peut porter sur le contrat en lui-même (Chapitre 1) sans pour autant être exclusif d'une application de l'article clause par clause comme le prévoit actuellement le droit de la concurrence (Chapitre 2)