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Le droit des propriétés publiques à  l'épreuve de la valorisation du domaine public hertzien par le CSA

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par Morgan Reynaud
Université du Maine - Master 2 Juriste de droit Public 2011
  

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Le droit des propriétés publiques à l'épreuve de la valorisation du domaine public hertzien par le CSA

Morgan REYNAUD, Master 2 Juriste de droit public, Université du Maine.

Directrice  : Madame Juliette GATE, Maître de Conférence de Droit public à l'Université du Maine

L'université du Maine et le Conseil supérieur de l'audiovisuel n'entendent donner aucune approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

PlanINTRODUCTION 4

I) L'affirmation douteuse d'une domanialité publique hertzienne 8

A) La qualification de la domanialité hertzienne 8

1) Une qualification domaniale explicitée par le législateur. 8

2) La qualification jurisprudentielle et doctrinale 11

B) Une propriété incertaine portant sur un bien indéterminable. 14

1) L'indétermination de la substance domaniale . 15

a) Un domaine public naturel ou artificiel ? 15

b) Un domaine public mobilier ou immobilier ? 18

2) Une propriété hertzienne publique en réel débat. 19

II) La gestion et la valorisation du spectre par le CSA 24

A) La gestion du domaine public hertzien par le CSA 24

1) Convention d'occupation domaniale hertzienne et droit du domaine. 25

a) La nature juridique de la convention 25

b) Les prérogatives de gestion domaniale du CSA 29

2) Le respect de la libre concurrence et le CSA 32

a) La procédure d'attribution des fréquences et la libre concurrence. 33

b) Le contrôle des concentrations 40

á) Présentation du dispositif. 40

â) Concurrence et interaction des droits. 45

B) La valorisation relative du domaine public hertzien par le CSA 48

1) La faible valorisation financière du « spectre audiovisuel ». 48

a) L'absence de redevance et l'occupation du domaine public hertzien 48

b) Critique de la non-valorisation économique du spectre audiovisuel 52

2) La valorisation indirecte du spectre audiovisuel. 56

a) La valorisation financière indirecte du spectre audiovisuel. 57

b) La valorisation indirecte et non financière du spectre audiovisuel. 60

III) La conservation du domaine public hertzien. 64

A) La conservation de l'intégrité domaniale 64

1) La protection pénale du domaine public hertzien. 64

2) La protection administrative du domaine public hertzien. 70

B) La conservation de l'affectation du domaine public hertzien par le CSA. 74

1) Les obligations d'ordre public pesant sur les éditeurs de programmes. 75

2) Les obligations spécifiques à la communication audiovisuelle. 78

CONCLUSION 82

Abréviations : 84

Sources et bibliographie 86

 « En somme, la notion de domaine public, si abstraite autrefois, est aujourd'hui dominée par celle d'utilité au sens le plus terre à terre du terme : le domaine public est une propriété parce qu'il est plus commode qu'il en soit ainsi »

Raphaël Alibert, Commissaire du Gouvernement1(*)

INTRODUCTION

L'objectif du présent mémoire sera de comprendre et d'expliquer le rôle et les fonctions du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) à travers l'idée de gestion domaniale. L'analyse fonctionnelle et organique du Conseil supérieur de l'audiovisuel a fait l'objet de nombreuses études. Étudier le CSA à travers le prisme de la domanialité publique est une approche plus originale.

Le domaine public est défini par l'article L2111-1 du code général des propriétés des personnes publiques. Il énonce : « le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 [dont l'État] est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ». Le régime de ce domaine est principalement régi par les règles du code général des propriétés des personnes publiques qui ont vocation à protéger ces dépendances.

L'article L2121-17 de ce code prévoit quant à lui l'existence d'un domaine public hertzien en indiquant que « les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l'État ». Cependant, la lecture du CGPPP ne permet pas de comprendre l'intégralité des règles encadrant la gestion de cette dépendance du domaine public. Permettent ainsi cette gestion le code des postes et des communications électroniques, la loi du 30 septembre 1986 ainsi que d'autres textes nationaux ou internationaux.

Il ne conviendra pas, au cours de l'étude, de traiter de l'ensemble des règles applicables au domaine public hertzien. En effet, celui-ci peut se décomposer en trois groupes correspondants à ses différentes affectations : la communication audiovisuelle, les télécommunications, et les ressources réservées pour les besoins de la défense nationale, de la police, de l'armée etc. Seul le premier type de ressources relève de la compétence du CSA et fera ainsi l'objet des développements suivants. Cependant, le domaine public hertzien étant qualifié comme tel de manière unitaire, certains développements évoqueront les autres utilisations du spectre.

La loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication2(*) (dite « Loi Léotard ») proclame, dans son premier article la liberté de la communication par voie électronique3(*). Cette dernière est définie comme toutes « émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons, par voie électromagnétique »4(*). Plus spécifiquement, en ce qui concerne le droit de l'audiovisuel, elle se compose de « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, ainsi que toute communication au public de services de médias audiovisuels à la demande »5(*).

La radio et la télévision font partie de notre quotidien et leur appréciation apparaît donc a priori aisée. Cependant, la loi a prévu une définition juridique précise des notions de services de radios ou de télévision. Ainsi, les services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) mis à part, est un service de télévision « tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons »6(*). A l'opposé, est considéré comme un service de radio « tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des sons »7(*).

La lecture de ces définitions montre d'ores et déjà combien il est complexe de réguler et de comprendre l'ensemble du domaine public hertzien. Il faut, en effet, ajouter à ces fréquences audiovisuelles les fréquences permettant une communication électronique non audiovisuelle encadrées par le code des postes et des communications électroniques (notamment les fréquences utilisées dans le cadre de la télécommunication, téléphonie mobile etc.). Un cadre général applicable à l'ensemble de ces fréquence peut cependant être dégagé.

L'attribution des fréquences « disponibles sur le territoire de la République » est réglementée, dans un premier temps, au niveau international par l'Union internationale des télécommunications (UIT). Cette ancienne institution, à vocation essentiellement technique, remonte, dans une forme primaire, à 1865. Elle élabore des normes internationales en matière « d'infocommunication ». Elle a son siège à Genève et comprend 192 États membres. Elle a pour mission de coordonner, au niveau international, la compatibilité des signaux émis et reçus. Cette compatibilité est donc sauvegardée, ce qui permet entre autre à chacun de communiquer avec l'étranger. Elle s'est également vu attribuer de multiples fonctions, éminemment prospectives, ayant pour objectif de favoriser le développement des technologies de l'information et des communications dans les pays en développement, la fluidification des échanges etc. Elle mène également des actions relatives à la prise en compte, par les technologies de la communication, des catastrophes naturelles ou des changements climatiques. Les normes qu'elle édicte sont donc nombreuses et variées. Ainsi, il est indiqué sur le site internet de l'UIT qu'en 2007, celle-ci a édicté près de 160 normes techniques relatives aux télécommunications8(*). Plus pratiquement, l'UIT attribue, État membre par État membre (ou groupe d'État membre relevant de la même « région »), les fréquences disponibles et utilisables du spectre comprises entre 3 kHz et 3000 GHz9(*), chacune correspondant à un usage précis. Lors de ces attributions, l'État français est représenté par l'Agence nationale des fréquences. Celle-ci, instituée par l'article L97-1 du CPCE, doit en effet préparer la position française et coordonner « l'action de la représentation française dans les négociations internationales dans le domaine des fréquences radioélectriques 10(*)». A ce titre, elle prépare « les conférences mondiales et régionales des radiocommunications organisées par l'Union internationale des télécommunications ainsi que les réunions de la Conférence européenne des postes et communications électroniques et de la Communauté européenne traitant des sujets de son domaine de compétence 11(*)». L'ANFR a également une compétence interne qu'il convient d'expliquer.

En vertu de l'article L41 du CPCE et de l'article 26 de la loi de 1986, « le Premier ministre définit, après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les fréquences ou bandes de fréquences radioélectriques qui sont attribuées aux administrations de l'État et celles dont l'assignation est confiée au conseil [supérieur de l'audiovisuel] ou à l'autorité [de régulation des communications électroniques et des postes]». On retrouve ici les trois usages de bandes radioélectriques sus-évoqués. Il appartient à l'ANFR, en vertu de l'article R*52-2-1 du CPCE de préparer et de soumettre à l'approbation du Premier ministre la répartition des bandes de fréquences évoquée à l'article L41 du CPCE. A ce titre, elle prépare le « tableau national de répartition des bandes de fréquences » qui est approuvé par un arrêté du Premier ministre12(*). Celui-ci a vocation à préciser « pour chaque bande de fréquences le ou les services de radiocommunication autorisés en France et le ou les affectataires français correspondants13(*) ». Il appartient donc, en vertu de ces articles, au Premier ministre, sur proposition de l'ANFR, et après avis conforme du CSA et de l'ARCEP, d'attribuer aux différentes affectations les fréquences obtenues par la France à l'international, devant l'Union internationale des fréquences14(*).

La présente étude sera dédiée aux services de communication audiovisuelle et donc au domaine public hertzien affecté à ceux-ci. Aussi, la problématique que nous souhaiterions développer est la suivante :

Quels sont les mécanismes juridiques permettant d'assurer la gestion et la conservation de cette dépendance du domaine public dont la qualification même prête à débat ?

Cette étude s'articulera donc autour de trois points principaux. En effet, il apparaît que la qualification domaniale du spectre hertzien est, elle même en débat (I). Ce débat levé, la loi de 1986 impose indirectement au CSA de gérer et de valoriser ce même spectre (II). Enfin, il est évident que, comme toute dépendance du domaine public, le spectre doit faire l'objet d'une certaine police de la conservation adaptée à sa spécificité et assurée par le CSA (III).

Le choix d'un plan en trois parties semble cohérent avec l'idée de traiter le présent sujet à travers le prisme de la gestion domaniale. En effet, traiter du domaine, c'est, d'abord, affirmer la domanialité, puis expliciter ses modes de gestion et de valorisation, pour en finir avec les méthodes propres à en assurer la conservation. Le traditionnel plan juridique en deux parties est donc, pour cette étude, mis de côté ; celui-ci faisant d'ailleurs l'objet de quelques discussions ces derniers temps15(*).

* 1 Conclusions sur CE, 1er décembre 1920. Chabraud et Pellevoisin ; CE.10 juillet 1922 Gishia ; CE. 7 décembre 1928. Compagnie des tramways de Sètes et CE. 19 juillet 1929. Dupouy (S1930 III 1).

* 2 Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, JORF du 1 octobre 1986 page 11755, modifiée depuis et article L32 CPCE.

* 3 Art 1 al 1. L.1986 « La communication au public par voie électronique est libre ».

* 4 Article 2 al 3 L.1986.

* 5 Art 2 al 3 L.1986.

* 6 Art 2 al 4 L.1986.

* 7 Art 2 al 5 L.1986.

* 8 http://www.itu.int/net/ITU-T/info/Default-fr.aspx.

* 9 Pour le chiffre, voir : A Durup de Baleine, « Jcl Propriété publiques n°77 : DOMAINE PUBLIC . - Télécommunications ».

* 10 Art 97-1 CPCE.

* 11 Art R*52-2-1 al 1 1°) CPCE.

* 12 Actuellement : Arrêté du 20 décembre 2010 portant modification du tableau national de répartition des bandes de fréquences, JORF n°0296 du 22 décembre 2010 p 22491.

* 13 A défaut de définition juridique, voir : http://www.anfr.fr/fr/planification-international/tnrbf/nos-missions.html .

* 14 Cf annexe : Répartition des attributions de bandes de fréquences entre affectataires à titre primaire dans les principales gammes de fréquences.

* 15 Voir, pour s'en convaincre : M Touzeil-Divina, « Le plan est en deux parties... parce que c'est comme ça », AJDA 2011.473 et Ch-L Vier, « Du plan dans le discours juridique », AJDA 2011.641.

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9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.