§.7ème . L'harmonisation externe du droit des
sociétés issu de la
Reforme des entreprises publiques
transformées (impact de
L'ohada)
7.1. Base légale et réglementaire
En vue de promouvoir le redressement macroéconomique et
sectoriel du pays, le législateur a procédé a la reforme
du portefeuille de l'Etat par une série de lois du 7 juillet 2008
(singulièrement la loi N°08/007 du 7 juillet 2008 portant
disposition générales relatives à la transformation des
entreprises publiques) et de décrits du premier ministre datés du
24 avril 2009 et du 28 avril 2010.
7.2. Esprit de la loi
L'esprit de la réforme et les objectifs
privilégient la redynamisation des entreprises appartenant a l'Etat et
le renforcement du potentiel de production, l'organisation et la facilitation
du des engagements de l'Etat du
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secteur marchant et concurrentiel ainsi que les principes de
bonnes gouvernances.
7.3. Mécanisme d'harmonisation avec le droit
L'ohada
Une harmonisation entre le droit national et le droit
uniformes s'impose. Fondée sur la suprématie du droit OHADA par
rapport aux droits nationaux et l'effet abrogatoire des actes uniformes
dès leur entrée en vigueur (soixante jours après le
dépôt des instruments d'adhésion), l'harmonisation conserve
l'ensemble des règles auxquelles sont assujetties les sujets du droit
des affaires en ce compris les sociétés commerciales issues de la
transformation.53
7.4. Disposition dérogatoire pour les
sociétés relevant d'un statut
particulier
a. Enonce de la dérogation
L'article 916 de l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et au G.I.E dispose :
« Le présent acte uniforme n'abroge pas les
n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties
les sociétés soumises à un régime particulier des
dites sociétés, seront mises en harmonie avec le président
acte uniforme dans les conditions privées a l'article 908 du
présent acte uniforme »54
53 Massamba Makela R, Optimisation juridique de la
reforme des entreprises publiques, article, unikin, p 3,
54 Voir infra, n°95
b. Portée de la dérogation
Le pas devant les règles issues d'un régime
particulier. Bénéficient ainsi de ces mécanismes
dérogatoires, les banques et les sociétés d'assurances
(dans les pays ou le monopole d'Etat n'existe pas). De même en serait-il
des entreprises publiques transformées en sociétés
commerciales si elles relativisent d'un régime spécial ou en cas
de prorogation de la pénale transitoire de la transformation (si cette
période n'avait pas encore juridiquement touché à sa
fin).55
Cependant, la dérogation assise sur l'AUSCGIE n'en
franchit pas la frontière et laisse donc intacte et obligatoire (avec
effet abrogatoire a l'égard des dispositions identiques ou certaines)
l'application billeté de tous les autres actes uniformes de l'OHADA.
Ce système crée ainsi deux paliers d'application du
droit des affaires sur les sociétés à statut
spécial :
> En matière des sociétés
(1ère palier) : application conjointe du droit issu du
régime spécial avec le droit OHADA des sociétés,
avec primauté de règles avec le droit uniforme.
> Autres branches du droit des affaires couvertes par la
législation OHADA, soixante jours après le dépôt des
instruments d'adhésion, avec effet abrogatoire a l'égard de la
disposition nationale identique ou contraire. C'est la primauté du droit
uniforme sur les lois nationales.
Cas particuliers de l'impact de l'acte uniforme relatif aux
procédures collectives d'apurement du passif (AU PCAP)
55 MASSAMBA MAKELA R,op.cit.,14
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> Impacte de l'acte uniforme relatif aux procédures
collectives d'apurement du passif sur le moratoire contre les risques de
faillite.
L'article 14 de la loi n_08/007 du 7 juillet 2008 institue un
moratoire susceptible de mettre les sociétés commerciales issues
de la transformation des entreprises publiques a l'abri des menaces de
faillite.
« Toutes les entreprises publiques incapables de payer
leurs dettes au moment de leur transformation en sociétés
commerciales sont dispensées, pour une période de 36 mois,
à compter de la promulgation de la présente loi, de l'application
du décret du 27 juillet 1934 sur la faillite »
Ce moratoire expire le 7 juillet 1011 les tarentes-six mois
sont vite passés pendant que la réforme tardait a prendre son
envol. Rien n'exclut donc l'adoption d'un texte décrétant un
nouveau moratoire pour une période de deux ou trois ans, sauf à
sacrifier les entreprises publiques devenues sociétés
commerciales sur l'autel de la faillite(-).
Dans la mesure ou le décret du 27 juillet 1934
n'échappera pas a l'effet abrogatoire des Actes Uniformes,
spécialement de l'Acte Uniforme relatif aux procédures
collectives d'apurement du passif, et que la loi n_08/007 du 7 juillet2008 ne
s'impose pas à la législature communautaire (OHADA), le moratoire
(actuel ou futur) cessera de produire effet deux mois après le
dépôt des instruments d'adhésion au
Sénégal.
c. Pistes De Solution
Pour épargner les entreprises commerciales
transformées en sociétés commerciales des risques de mise
en faillite, plusieurs pistes de solution peuvent être
exploitées.
> Abandonner la réforme des entreprises publiques,
cette
option serait contraire à la politique gouvernementale
en ce domaine et aurait du mal a s'appliquer a l'égard d'un processus en
cours d'accomplissement. Enfin sur le plan pratique, les causes ayant
justifiées la reforme entraineraient inévitablement les
conséquences catastrophiques qui ont conduit les gouvernants à
ranger ce processus dans les propriétés de tous leurs programmes
d'actions.
> Soumission des entreprises publiques transformées
en
sociétés commerciales a un régime
particulier dans le cadre d'une loi (ou ordonnance-loi) instaurant un processus
de restructuration desdites entreprises qui échapperait temporairement a
l'empire du droit commun.
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