Section 2 : L'impact Sur Le Commerce General
En matière commercial, des innovations de tailles
seront apportés en cas d'adhésion de la RDC à l'OHADA. Il
est vrai que l'exercice du commerce dans le monde et au sein de chaque Etats
est soumis sans conteste à une réglementation interne et
conventionnelle qui en fixe les règles d'usage dominées
essentiellement à l'heure actuel dite de la mondialisation par le
principe de la liberté.56
Il est ainsi intéressant en certains de ses aspects qui
ont retenu notre attention. c'est notamment le cas du statut du
commerçant(a) ,de celui du registre du commerce et du crédit
mobilier (RCC)(b) du bail commercial(c) ,un peu des intermédiaires de
commerce(d) ,aussi de la vente commerciale, accessoirement du fond de
commerce(e) ,grâce a l'adaptation des solutions légales aux
fonctions non commerciales concernant le fond de commerce
56 KUMBU KINGIMBI « M. Législateur en
matière économique » 2ème éd, p,
11, Kinshasa, novembre 2009
49
),concepts tout au moins intéressant au nom de
l'internationalisation des litiges et du droit.
a. Le statut du commerçant
A ce niveau, les deux droits le définissent
pratiquement de la même manière, en faisant usage des expressions
du genre (en font leur profession habituelle 57 et qualificatif
« habituel » ; sauf qu'à la différence d'avec le notre,
le législateur OHADA définit toutes les notions qu'il envisage ne
renvoie pas aux principes généraux du droit comme chez nous. Il
est aussi précis lorsqu'il qualifie certains actes de commerce de par
leur forme ou par leur objet.58
b. Le registre du commerce et du crédit mobilier
(RCCM)
A travers sa dénomination et ses attributions
légales ,le registre de commerce se prédestine à jouer un
rôle éminemment économique et sécuritaire en droit
OHADA .Comme chez nous, toutes personne physique ayant la qualité de
commerçant aux termes de l'Acte Uniforme doit, dans le premier mois
d'exploitation de son commerce ,requérir du greffe de la juridiction
compétente dans le ressort de laquelle ce commerce est exploité,
son immatriculation au Registre .La différence porte sur les fichiers
que le droit OHADA a introduits ainsi que des suretés qu'il
organise.59
57 Art 2. Acte Uniforme relatif au commerce
général du 17avril 1997 entrée en vigueur le
1er janvier 1998 :Ils `applique a tout commerçant, personne
physique ou morale, y compris toutes sociétés commerciales, dans
lesquelles un Etat ou une personne de droit public est associée, ainsi
que tout groupement d'intérêt économique ,dont
l'établissement ou siège social est situé sur le
territoire de l'un des Etats parties. L'éclairage des avocats
spécialistes du cabinet d'avocats CMS Francis Lefebvre.
58 Nsambayi M, « apport du droit ohada au droit
congolais »Kinshasa, mars 2009, p, 10
59 Ibid, p. 11
c.
50
Des fichiers
Le registre de commerce et du crédit mobilier en droit
ohada affiche sa régionalisation par l'existence d'un fichier
territorial, d'un fichier national et d'un fichier sous régional. Le
commerçant est ici identifié dans sa juridiction territoriale,
sur les pièces déposées au greffe .Le fichier sous
régional constitue un écran et une source de renseignements pour
toute la sous-région
d. Des suretés
Nous l'avons déjà souligné, l'Acte
Uniforme prévoit l'unification du régime de publicité des
suretés tels que les droits sociaux, les nantissements, la Vente, le
nantissement des stocks, la clause de réserve de
propriété.
Des règles spécifiques régissent les
variables tels que la durée et la fonction de chaque sureté
concernée. Il en est ainsi de leur effet, leur opposabilité aux
tiers pendant ce délai, et autres spécificités concernant
le nantissement des parts sociales, leur opposabilité à la
société et leur signification (art67)
e. Le bail commercial
La législation OHADA est assez intéressante du fait
de ses règles détaillées et précises.
Le bail est déconnecté du fonds de commerce, et
contrairement à la cession du fonds de commerce qui se
réfère au droit de la vente, les dispositions relatives au bail
ne se au droits spécial du bail contenu dans le code civil.
51
immeuble compris dans le champ d'application de l'article 69,
et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière
d'exploiter dans les lieux avec l'accord du propriétaire, toute
activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle
(art71-72)les dispositions arrêtés demeurent également
applicables aux personnes morales de droit public à caractère
industriel ou commercial, et aux sociétés a capitaux publics,
qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur. L'Acte Uniforme
réglemente plusieurs dispositions relatives aux obligations du bailleur
et du preneur, le loyer, la cession et la sous-location du bail, les conditions
et formes du renouvellement, la résiliation judiciaire du bail ainsi que
les dispositions d'ordre public.
Certaines des dispositions envisagées sont aussi
applicables aux personnes morales de droit public à caractère
industriel ou commercial, et aux sociétés a capitaux public,
qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur (art 70)
Le bail ne prend pas fin par la vente des locaux donnés
à bail. En cas de mutation du droit de propriété sur
l'immeuble dans lequel se trouvent les locaux donnés a bail,
l'acquéreur est de plein droit substitué dans les obligations du
bailleur, et doit poursuivre l'exécution du bail (art78)
f. Le fonds de commerce
Le législateur OHADA définit la notion et en
fixe les conditions d'applicabilité .Nous pouvons noter sur le plan
formel que le législateur n'a pas d'exigence particulière par
rapport a l'écrit, qu'il laisse les parties choisir entre acte
authentique et celui sous seing privé
52
la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial,
désignés sous le nom de fonds de commerce (art104).
g. Les intermédiaires de commerce
le grand apport porte pour le législateur OHADA
d'être plus actuel que le Congolais, en s'inspirant des de convention
plus récentes comme celle de Genève du 11 février1993 sur
la représentation en matière de vente Internationale de
marchandises et la directive européenne du 18 décembre 1986.
Ainsi il a décidé de rassembler les trois
catégories d'intermédiaires que sont le commissionnaire, le
courtier et l'agent commercial, par souci de rapprochement pour la
présentation du livre et de simplification des dispositions communes. Il
a défini l'intermédiaire de commerce, comme celui qui a le
pouvoir d'agir, ou entend agir, habituellement et professionnellement pour le
compte d'une personne, le représenter, pour conclure avec un tiers un
contrat de vente à caractère commercial (art137)
L'intermédiaire de commerce est un commerçant ; il
doit remplir les conditions prévues par les articles 6à12 de
l'acte uniforme.
Il a désigné les intermédiaires types, tels
le commissionnaire (art160), le courtier (art176), les agents commerciaux (art
184).
h. La vente commerciale Le législateur a
pris soin de définir la notion, ses caractéristiques et
53
Il en est ainsi de l'offre et de l'acceptation .Il faut
signaler seulement que bien de notions définies ici dans un contexte
commercial trouvent certes leur place en droit civil congolais.
Mais il importe de souligner que l'accent est mis sur les
marchandises, et, expressément ou implicitement, sur la quantité
et le prix ou les indications permettant de les déterminer (art.210)
La loi détaille les obligations des parties, celles du
vendeur et celles de l'acheteur (art.213à535), les dispositions
relatives aux sanctions, les dommages et intérêts,
l'exonération de responsabilité, les effets de
résolutions, la prescription, etc.
§.1. L'impact Sur Les Sociétés
Commerciales Et Les Groupement
D'intérêt Economique(GIE)
L'Acte Uniforme entré en vigueur le 1er
janvier 1998, a opéré une retouche profonde du droit positif des
Etats Parties au traité .Il a introduit une entité nouvelle dans
le circuit des affaires dénommé « groupement
d'intérêt économique », en abrégé
G.I.E.
1. La constitution de la société :
société unipersonnelle
Une nouveauté, c'est la possibilité de
créer une société commerciale par une personne,
dénommée « associé unique », par un acte
écrit.
Le caractère commercial est déterminé par
sa forme ou par son objet, les sociétés en nom collectif, en
commandite simple, les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés anonymes. Ce droit est
suffisamment détaillé et intéresse par certaines de ses
définitions.
a.
54
Des titres sociaux
En contrepartie des apports des apports au capital social,
l'apporteur reçoit des titres sociaux pour une valeur égale
à celle des apports
Les titres sociaux émis sont des actions pour la
société anonyme et des parts sociales pour les autres
Ces deus sortes de titres obéissent à des
régimes juridiques différents (article 52à 60)
b. De l'appel public à l'épargne
publique.
Cette opération est intéressante a cause d'un
document d'intérêt capital dénommé « Document
d'information ».
Toute société qui fait publiquement appel a
l'épargne pour offrir des titres doit, au préalable ,publier dans
l'Etat partie du siège social de l'émetteur et, le cas
échéant ,dans les autres Etats partie dont le public est
sollicite ,un document destiné a l'information du public et portant sur
l'organisation ,la situation financière, l'activité et les
perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux
titres offerts au public.
Dans le cas ou cette opération concerne un Etat partie
autre que celui du siège social, ledit document est soumis au visa de
l'organisme de contrôle de la bourse des valeurs de l'Etats au partie
dont le public est sollicité ,et il comporte des renseignements
spécifiques au marché de cet autre Etat partie.
c. La société en formation
55
Elle est constituée a compter de la signature de ses
statuts .c'est a partir de son immatriculation qu'elle est opposable aux tiers.
Néanmoins, ceuxci peuvent s'en prévaloir.
d. La société non
immatriculée
Les associés peuvent convenir que la
société ne sera pas immatriculée ; elle est
dénommée alors « société en participation
BElle n'a pas de personnalité juridique.
Si le contrat de société ou, le cas
échéant, l'Acte unilatéral de volonté n'est pas
établi par écrit et que, de ce fait, la société ne
peut être immatriculée, la société est
dénommée « société de fait » ; elle n'a
pas non plus la personnalité juridique.
e. Le fonctionnement de la
société
Il importe de remarquer les solutions
préconisées par le législateur à propos des litiges
entre associés ou entre un ou plusieurs associés et la
société.
A cet effet, tout litige entre associés ou entre un ou
plusieurs associés et la société relève de la
juridiction compétente.
N.B. IL a été jugé que si le litige
persiste et qu'il est de nature a paralyser le fonctionnement de la
société, le juge peut nommer un administrateur provisoire
(Cotonou, n 526/2000,17 aout2000)
Ce litige peut également être soumis a l'arbitrage,
soit par une clause compromissoire, statutaire ou non, soit par un
compromis.
Si les parties le décident, l'arbitrage ou le tribunal
arbitral, selon les cas, peut statuer en amiable compositeur et en dernier
ressort.
> La procédure d'alerte : le
commissaire aux comptes a la
charge d'alerte les dirigeants lorsqu'il prend conscience d'un
risque sérieux de cessation d'exploitation, donc de mise en redressement
ou liquidation judiciaires. L'alerte peut être donnée
également par les associés.
> L'expression de gestion : un ou plusieurs
associés
représentant au moins le cinquième du capital
social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme
que ce soit demander au président de la juridiction compétente du
siège social, la désignation d'un ou plusieurs experts
chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs
opération.
> La responsabilité : le droit OHADA
organise la responsabilité
civile des dirigeants sociaux dans les termes les plus larges
.ceux-ci répondent des manquements aux lois, de la violation des statuts
et de leurs fautes de gestion.
Chaque dirigeant social est responsable individuellement
envers les tiers des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions, sans
préjudice de la responsabilité de la société
.l'action individuelle est mue par un tiers ou un associé en vue de
réparation de préjudice subi distinct de celui subi par la
société.60
La juridiction du ressort du siège de la
société est seule compétente.
> La prescription : elle est de trois ans
à dater du fait
dommageable, de dix ans pour les crimes.
60 Les codes Larciers,Droit commercial et
économique ,Tom III,Vol,Ed.Afrique 2003.
57
> L'action sociale : chaque dirigeant social
est responsable
individuellement envers la société des fautes qu'il
commet dans l'exercice de ses fonctions.
Si à plusieurs, ils ont participés aux
mêmes faits, le tribunal chargé des affaires commerciales
détermine la part contributive de chacun dans la réparation du
dommage, dans les conditions fixées par l'AU pour chaque forme de
société.
L'action sociale est l'action en réparation du dommage
du dommage subi par la société du fait de la faute commise par ou
les dirigeants dans l'exercice de leurs fonctions. Cette action est
intentée par les dirigeants sociaux.
f. Des groupements des sociétés
Un groupe de société est l'ensemble formé
par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui
permettent a l'une d'elles de contrôler les autres .le contrôle
d'une société est la détention effective du pouvoir de
décision au sein de la société ,par une personne physique
ou morale, soit parce qu'elle détient ,directement ou indirectement par
personne interposée, plus de la moitié des droits de vote d'une
société, soit qu'elle dispose de plus de la moitié des
droits de vote d'une société en vertu d'un accord ou des accords
conclus avec d'autres associés de cette société .
Une société est société
mère d'une autre quand elle possède dans Le seconde plus de la
moitié du capital. La seconde société est la filiale de la
première.
g.
Transformation
> La transformation de la
société est l'opération par laquelle
une société change de forme juridique par
décision des associés.
Régulièrement faite, elle n'entraine pas la
création d'une personne morale nouvelle .Elle ne constitue qu'une
modification des statuts et est soumise aux mêmes conditions de forme et
de délai que celle-ci, sous quelque réserve.
Ainsi la transformation d'une société dans
laquelle responsabilité des associés est limitée aux
apports en une société dans la responsabilité des
associés est limitée est décidé a
l'unanimité des associés .Toute clause Contraire est
réputée non écrite.
h. Fusion et scission
La fusion, la scission et l'apport partiel d'actif sont des
procédés juridiques de restructuration des
sociétés.
+ La fusion est l'opération par laquelle deux
sociétés se
réunissent pour n'en former qu'une seule soit par
création d'une société nouvelle soit par absorption de
l'une par l'autre .Elle entraine transmission à titre universel. Du
patrimoine de la ou des sociétés qui disparaissent du fait de la
fusion à la société absorbante ou à la
société nouvelle.
+ La scission est l'opération par la quelle le patrimoine
d'une
société est partagé entre plusieurs
sociétés existantes ou nouvelles. Une société peut
transmettre son patrimoine par voie de scission à des
sociétés existantes ou nouvelles. Elle entraine transmission
à titre universel du patrimoine de la société qui
disparait du fait de la scission, aux sociétés existantes ou
nouvelles.
59
+ Conséquence : la fusion ou la scission entraine la
dissolution
sans liquidation des sociétés qui disparaissent
et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés
bénéficiaires, dans l'Etat ou il se trouve à la date de
réalisation définitive de l'opération .Elle entraine,
simultanément, l'acquisition par les associés des
sociétés qui disparaissent, de la qualité
d'associés des sociétés bénéficiaires dans
d'autres suites concernant une soulte que peuvent recevoir en compensation de
leurs apport les associés.
> Dissolution
Il importe de savoir que la société, personne
morale ou non a une durée de vie.
Elle survit aux personnes physiques qui l'ont
créée, mais la dissolution vient comme un terme de son existence
sociale, elle dénoue les liens qui unissent les associés et la
personnalité juridique disparait .par conséquent, le patrimoine
social n'ayant plus de titulaire, seuls s'imposent alors sa liquidation, le
paiement des créanciers et le partage du solde entre associés.
Les effets de la de la dissolution concerne aussi bien les
associés que les tiers .concernant ces derniers, la dissolution n'a
d'effet qu'à compter de sa publication au RCCM la dissolution de la
société, sans qu'il ait liquidation. Notons que les
créanciers conservent le droit d'opposition, celui de saisir la
juridiction compétente, etc.....
i. Annulation des actes de
société
Les actes de société sont annulables à
certaines conditions.
1. Principe : en droit OHADA, la
nullité d'une société ou de tous
actes,
décisions ou délibérations modifiant les statuts ne peut
résulter que d'une disposition expresse de l'AU ou des textes
régissant la nullité des contrats en général et du
contrat de la société en particulier.
2. Spécificité : dans
les sociétés à responsabilité limité et
dans
les sociétés anonymes, la nullité de la
société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni
de l'incapacité d'un associe, a moins que celle-ci n'atteigne tous les
associés fondateurs.
Dans les sociétés en commandite simple ou en nom
collectif, l'accomplissement des formalités de publicité est
requit o peine de nullité de la société, de l'acte, de la
décision, ou de la délibération, selon le cas, sans que
les associés et la société puissent se prévaloir, a
l'égard des tiers, de cette cause de nullité.
Toutefois, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la
nullité Encourue si aucune fraude n'est constatée.
j. Formalités-Publicité
L'AU insiste sur le respect des formalités lors de la
constitution de la société, lors de la modification des statuts,
tout comme en cas d'augmentation ou de réduction du capital social, en
cas de la transformation de la société et lors de la
liquidation.
A la différence de notre législation, la
publicité pour les sociétés est assurée à
travers des organes de presse, notamment le journal officiel, les journaux
habilités à cet effet par les autorités
compétences, les quotidiens
61
nationaux de l'Etat partie paraissant depuis plus de six mois et
justifiant d'une large diffusion.
| 
