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L'impact de l'adhésion de de la RDC au traité de l'OHADA sur son climat d'investissements

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par Narcisse Kahozi
Université de Kinshasa  - Diplomé des humanités pédagogique  2011
  

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§.3. L'impact Sur L'organisation Des Suretés

Le droit OHADA définit les suretés comme les moyennes accordées au créancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention de parties pour garantir l'exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci.

Tout en faisant la distinction classique entre les suretés personnelles et les suretés réelles, le législateur OHADA consacre aux suretés propres aux droits fluvial, maritime et aérien des législations particulières. (Art.

1ère).

A titre indicatif et pour l'intérêt qu'ils manifestent, disons un mot sur quelques types de suretés du droit OHADA.

1. La lettre de garantie et de contre-garantie

La lettre de garantie est une convention par le quelle, a la requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage a payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première d'émende de la part de ce dernier Tandis que la lettre de contre-garantie est une convention par la quelle, à la requêtes ou sur instruction du donneur d'ordre ou du garant, le contré-garant s'engage a payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier.

2. Le droit de rétention

Le créancier qui détient légitimement un bien du débiteur peut le retenir jusqu'à complet paiement de ce qui lui est du, indépendamment de toute autre sureté (art. 41).

Le droit de rétention ne peut s'exercer que :

> Avant toute saisie ;

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> Si la créance est certaine, liquide et exigible ;

> S'il existe un lien de connexité entre la naissance de la

créance et la chose retenue.

> La connexité est réputée établie si la détention de la chose

et la créance sont la conséquence de relations d'affaires entre le créancier et le débiteur.

Le créancier doit renoncer aux droits de rétention si le débiteur lui fournit une sureté réelle équivalente. (Art. 42).

Si le créancier ne renonce ni paiement ni sureté, il peut, après signification faite au débiteur et au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de préférence comme en matière de gage (art. 43).

3. Le gage

En droit OHADA, le gage a connu une mise à jour de ses règles pour permettre la constitution et la réalisation d'une telle sureté sur les créanciers Sans préjudice pour le créancier ni pour le débiteur de la créance donnée en gage.

Le gage y est défini comme le contrat par la quelle un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d'une dette.

Le gage peut être constitué pour des dettes antérieures, futures ou éventuelles a la condition qu'elles ne soient pas entachées de nullité. L'annulation de la créance garantie entraine l'annulation du gage.

Tout bien meuble, corporel ou incorporel, est susceptible d'être donné en gage.

Le constituant du gage doit être propriétaire de la chose gagé .S'il ne l'est pas, le créancier gagiste de bonne foi peut s'opposer a la revendication du propriétaire dans les conditions prévues pour le processeur de bonne foi.

Le constituant du gage peut être le débiteur ou un tiers; dans ce dernier cas, le tiers est tenu comme une caution réelle (art 47)

4. Le nantissement sans dépossession

Le droit OHADA classe comme nantissement sans dépossession du

débiteur :

a. Les droits d'associés et valeurs mobilières (art 64à 66)

b. Le fonds de commerce et privilèges du vendeur du fonds de commerce (art.69à 72)

c. Le matériel professionnel ;

d. Les véhicules automobiles ;

e. Les stocks de matières et de marchandises.

5. Les privilèges

Le législateur OHADA distingue les privilèges généraux des privilèges spéciaux. Il a voulu déterminer de façon aussi précise que possible l'assiette et le rang de celles correspondant aux besoins de l'Afrique.

Ils étaient en principe occultes, aussi a-t-il voulu en assurer la publicité, pour les rendre opposables aux créanciers, à travers un registre du crédit mobilier (RCCM).

Nous pouvons citer, parmi ces privilèges généraux, les frais d'inhumation et les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des biens d'une part, les fournitures de subsistance faites au débiteur

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pendant la dernières en ayant précédé son décès et la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective d'autres part (art.107)

Le droit OHADA a également opéré un toilettage des privilèges mobiliers spéciaux (art.109à 116) pour ne retenir que ceux correspondant à la vie moderne, comme par exemple le privilège de l'hôtelier sur les effets apportés par son client, ou réduire l'importance de ceux qui étaient excessifs, par exemple le privilège du bailleur d'immeuble qui ne garantit plus que douze mois après la saisie de loyers impayés.

6. Les hypothèques

Compte tenu du fait que le droit des suretés immobilières était sensiblement organisé de la même Facon dans le pays de la sous-région, l'unification des droits y relatifs dans le cadre du traité n'a pas posé un grand problème.

Il est fait une nette distinction entre les hypothèques conventionnelles et forcées.

Les hypothèques conventionnelles (art.126 à 131) constituent le droit commun des hypothèques, sous réserve des dispositions propres aux hypothèques forcées(118).

Le texte laisse à chaque Etat le soin de décider de la forme authentique ou seing privé de l'hypothèque, sous, dans le second cas, d'utiliser un formulaire agréé par la conservation foncière (128)

S'agissant de la péremption, il a paru nécessaire de supprimer l'ancienne règle selon laquelle les inscriptions d'hypothèques ne se périment pas car elle exposait le débiteur qui s'était acquitté de sa dette a rechercher

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son créancier (disparu ou décédé) des décennies plus tard pour cela. Désormais, il suffira d'attendre l'expiration de la durée d'inscription pour que celle-ci tombe automatiquement, sauf renouvellement par le créancier (art ; 123).

S'agissant de la publicité foncière, il n'a pas été touché a ses règles, au point que les règles de publicité de la constitution, de la réduction, de la cession, de la mainlevée et de la radiation des hypothèques n'ont pas été unifiées.

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