§.3. L'impact Sur L'organisation Des
Suretés
Le droit OHADA définit les suretés comme les
moyennes accordées au créancier par la loi de chaque Etat partie
ou la convention de parties pour garantir l'exécution des obligations,
quelle que soit la nature juridique de celles-ci.
Tout en faisant la distinction classique entre les
suretés personnelles et les suretés réelles, le
législateur OHADA consacre aux suretés propres aux droits
fluvial, maritime et aérien des législations
particulières. (Art.
1ère).
A titre indicatif et pour l'intérêt qu'ils
manifestent, disons un mot sur quelques types de suretés du droit
OHADA.
1. La lettre de garantie et de
contre-garantie
La lettre de garantie est une convention par le quelle, a la
requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage a payer
une somme déterminée au bénéficiaire, sur
première d'émende de la part de ce dernier Tandis que la lettre
de contre-garantie est une convention par la quelle, à la requêtes
ou sur instruction du donneur d'ordre ou du garant, le contré-garant
s'engage a payer une somme déterminée au garant, sur
première demande de la part de ce dernier.
2. Le droit de rétention
Le créancier qui détient légitimement un
bien du débiteur peut le retenir jusqu'à complet paiement de ce
qui lui est du, indépendamment de toute autre sureté (art.
41).
Le droit de rétention ne peut s'exercer que :
> Avant toute saisie ;
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> Si la créance est certaine, liquide et exigible ;
> S'il existe un lien de connexité entre la naissance
de la
créance et la chose retenue.
> La connexité est réputée établie
si la détention de la chose
et la créance sont la conséquence de relations
d'affaires entre le créancier et le débiteur.
Le créancier doit renoncer aux droits de rétention
si le débiteur lui fournit une sureté réelle
équivalente. (Art. 42).
Si le créancier ne renonce ni paiement ni
sureté, il peut, après signification faite au débiteur et
au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de
préférence comme en matière de gage (art. 43).
3. Le gage
En droit OHADA, le gage a connu une mise à jour de ses
règles pour permettre la constitution et la réalisation d'une
telle sureté sur les créanciers Sans préjudice pour le
créancier ni pour le débiteur de la créance donnée
en gage.
Le gage y est défini comme le contrat par la quelle un
bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre
les parties pour garantir le paiement d'une dette.
Le gage peut être constitué pour des dettes
antérieures, futures ou éventuelles a la condition qu'elles ne
soient pas entachées de nullité. L'annulation de la
créance garantie entraine l'annulation du gage.
Tout bien meuble, corporel ou incorporel, est susceptible
d'être donné en gage.
Le constituant du gage doit être propriétaire de
la chose gagé .S'il ne l'est pas, le créancier gagiste de bonne
foi peut s'opposer a la revendication du propriétaire dans les
conditions prévues pour le processeur de bonne foi.
Le constituant du gage peut être le débiteur ou un
tiers; dans ce dernier cas, le tiers est tenu comme une caution réelle
(art 47)
4. Le nantissement sans dépossession
Le droit OHADA classe comme nantissement sans
dépossession du
débiteur :
a. Les droits d'associés et valeurs mobilières
(art 64à 66)
b. Le fonds de commerce et privilèges du vendeur du fonds
de commerce (art.69à 72)
c. Le matériel professionnel ;
d. Les véhicules automobiles ;
e. Les stocks de matières et de marchandises.
5. Les privilèges
Le législateur OHADA distingue les privilèges
généraux des privilèges spéciaux. Il a voulu
déterminer de façon aussi précise que possible l'assiette
et le rang de celles correspondant aux besoins de l'Afrique.
Ils étaient en principe occultes, aussi a-t-il voulu en
assurer la publicité, pour les rendre opposables aux créanciers,
à travers un registre du crédit mobilier (RCCM).
Nous pouvons citer, parmi ces privilèges
généraux, les frais d'inhumation et les frais de la
dernière maladie du débiteur ayant précédé
la saisie des biens d'une part, les fournitures de subsistance faites au
débiteur
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pendant la dernières en ayant
précédé son décès et la saisie des biens ou
la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective
d'autres part (art.107)
Le droit OHADA a également opéré un
toilettage des privilèges mobiliers spéciaux (art.109à
116) pour ne retenir que ceux correspondant à la vie moderne, comme par
exemple le privilège de l'hôtelier sur les effets apportés
par son client, ou réduire l'importance de ceux qui étaient
excessifs, par exemple le privilège du bailleur d'immeuble qui ne
garantit plus que douze mois après la saisie de loyers
impayés.
6. Les hypothèques
Compte tenu du fait que le droit des suretés
immobilières était sensiblement organisé de la même
Facon dans le pays de la sous-région, l'unification des droits y
relatifs dans le cadre du traité n'a pas posé un grand
problème.
Il est fait une nette distinction entre les hypothèques
conventionnelles et forcées.
Les hypothèques conventionnelles (art.126 à 131)
constituent le droit commun des hypothèques, sous réserve des
dispositions propres aux hypothèques forcées(118).
Le texte laisse à chaque Etat le soin de décider
de la forme authentique ou seing privé de l'hypothèque, sous,
dans le second cas, d'utiliser un formulaire agréé par la
conservation foncière (128)
S'agissant de la péremption, il a paru
nécessaire de supprimer l'ancienne règle selon laquelle les
inscriptions d'hypothèques ne se périment pas car elle exposait
le débiteur qui s'était acquitté de sa dette a
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son créancier (disparu ou décédé)
des décennies plus tard pour cela. Désormais, il suffira
d'attendre l'expiration de la durée d'inscription pour que celle-ci
tombe automatiquement, sauf renouvellement par le créancier (art ;
123).
S'agissant de la publicité foncière, il n'a pas
été touché a ses règles, au point que les
règles de publicité de la constitution, de la réduction,
de la cession, de la mainlevée et de la radiation des hypothèques
n'ont pas été unifiées.
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