1. LES OBSTACLES AU DEVELOPPEMENT DES
CPE
Aujourd'hui, une dizaine seulement de CPE ont
été signés en France par les collectivités afin de
rénover leur parc immobilier. Ces dernières ne semblent pas
s'être appropriées l'outil, pourquoi ?
Deux aspects majeurs permettent de regrouper les obstacles
liés au CPE : l'aspect juridique et l'aspect
économique/financier.
1.1. Des procédures de passation contraignantes
et mal maîtrisées par les pouvoirs adjudicateurs
Lorsqu'un pouvoir adjudicateur souhaite mettre en place un
CPE, celui-ci dispose de possibilités très variées, selon
le degré d'externalisation du projet souhaité.
En effet, le CPE peut être conclu principalement sous la
forme : - d'un Marché Public de Performance Energétique (MPPE), -
d'un Partenariat Public Privé (PPP) au sens large du terme,
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- d'un marché de performance énergétique
en application de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés
passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises
au Code des marchés publics.
Cette typologie correspond à des contrats
variés, dont la préparation, la passation et la mise en oeuvre
sont bien souvent contraignantes pour le pouvoir adjudicateur.
1.1.1. Les contraintes liées au code des
marchés publics
Lors du recours au MPPE, la première approche pour le
pouvoir adjudicateur est d'envisager une succession de marchés
séparés (étude, maîtrise d'oeuvre, travaux de
rénovation, puis exploitation/ maintenance) conformément à
la loi MOP 3et au CMP, qui prévoit en son article 10 le
principe d'allotissement afin de susciter une plus large concurrence et
permettre notamment aux petites et moyennes entreprises (PME) d'accéder
à la commande publique.
Cependant, les premières expériences ont
montré qu'afin de garantir l'amélioration de la performance
énergétique, il est nécessaire que le titulaire d'un CPE
soit en mesure de maîtriser, outre la réalisation des travaux,
fournitures ou services : la conception des actions mises en oeuvre, ainsi que
l'exploitation et la maintenance du bâtiment.
Ainsi, depuis le 25 août 20014, le CMP permet le
recours à des marchés globaux associant : - soit la
réalisation, l'exploitation ou la maintenance (marchés publics
dits « REM »),
- soit la conception, la réalisation, l'exploitation ou
la maintenance (marchés publics dits «CREM »),
Toutefois, les CREM et REM sont soumis à la condition
de « remplir des objectifs chiffrés de performance
énergétique définis en termes de niveau d'activité,
de qualité de service, d'efficacité énergétique ou
d'incidence écologique ». Ces contrats doivent comporter des «
engagements de performance mesurable ».
En outre, les MPPE demeurent soumis à l'article 96 du
CMP, qui prohibe : « l'insertion dans un marché de toute clause de
paiement différé ». Cet article intervient en écho de
l'article 10 du CMP qui stipule que ces marchés doivent respecter la
règle de la distinction de la rémunération des prestations
de construction de celle des prestations d'exploitation ou de maintenance.
Or cette interdiction comporte 3 conséquences
significatives pour le pouvoir adjudicateur :
· Celui-ci n'a d'autre choix que d'effectuer le paiement
du prix sous forme d'avance, d'acompte, puis de solde, au fur et à
mesure de l'avancement des travaux ou de la réalisation des prestations
de services.
3 Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative
à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d'oeuvre privée
4 Décret n° 2011-1000 du 25 août
2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et
contrats relevant de la commande publique
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Le paiement des travaux ne pourra être
étalé sur la durée globale du marché et la
rémunération du titulaire est amenée à varier au
cours de son exécution.
· Le système de pénalités en cas de
sous-performance s'en trouve complexifié, le pouvoir adjudicateur ne
pouvant récupérer lesdites pénalités sur la
rémunération des prestations de fournitures et de services et
même éventuellement de travaux. En toute logique, une garantie
financière doit être envisagée afin de
récupérer les pénalités applicables
postérieurement au paiement des prestations de travaux ou de
fournitures.
Si les contraintes liées au CMP ne condamnent pas le
recours aux MPPE, ceux-ci s'en retrouvent pénalisés par rapport
aux PPP.
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