Le Droit applicable aux joint-ventures

Chapitre II. Le droit applicable au joint-venture à défaut du choix de loi applicable par les parties

En tant qu'un contrat sui generis, le contrat de joint-venture n'est spécifiquement régi ni par les règles de conflits de lois d'origine nationale ni par les règles de conflits de lois d'origine conventionnelle. De ce fait, au delà de la loi choisie par les parties pour n'importe quelle raison que se soit, la théorie de la localisation objective du contrat nous amène à procéder à la détermination du droit applicable au joint-venture par deux hypothèses. La première, généralement reconnue comme avantageuse à la prévisibilité en matière du droit applicable, consiste à localiser ce type de contrat dans le droit étatique (Section 1). Quant à la seconde, il est recommandé en considération de l'unité du montage du contrat de joint-venture de soumettre celui-ci dans lex mercatoria (Section 2).

Section 1. La localisation objective du contrat de joint-venture dans droit étatique

La localisation objective vise le pays avec lequel l'opération présente le lien le plus étroit^290(*). Cette théorie nous conduit à rechercher le centre de gravité de l'opération en tenant compte tous les facteurs de rattachement, qu'ils soient d'ordre juridique, sociologique ou économique^291(*). Face au concept abstrait de la localisation objective du contrat, la Convention de Rome retient un principe général selon lequel à défaut du choix de la loi par les parties, « le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits »^292(*).

Encore, afin de faciliter la rechercher de la localisation du contrat, la Convention de Rome a-t-elle instauré un mécanisme de présomption simple dans son article 4, paragraphe 2. En vertu de cet article, « il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale ». La consécration de la localisation du contrat au lieu de l'exécution la prestation caractéristique illustre bien le principe de proximité^293(*). Elle résulte bien de la considération d'ordre pratique en matière de contrat. En effet, dans la plupart des cas, le fournisseur de la prestation caractéristique est professionnel dont le métier est de réaliser l'opération concernée. L'application de la loi du lieu où le professionnel exerce sa prestation présente au moins deux avantages. D'abord, c'est l'application de cette loi qui correspond raisonnablement à l'attente des parties^294(*). Ensuite, il est relevé que l'application de la loi du professionnel facilite la gestion des opérations car elle permet la standardisation^295(*).

Par ce mécanisme de présomption, le rattachement du domicile prévaudrait sur les autres critères de rattachement, tels que le lieu de l'exécution du contrat, la nationalité des parties, etc. On trouve que l'application de la présomption simple ne pose pas de problème dans la mesure où la détermination de la prestation caractéristique n'est pas normalement difficile à connaître dans la plupart des contrats nommés. En effet, la prestation caractéristique est généralement unique et identifiable. En revanche, au regard de la complexité du joint-venture, ce mécanisme de présomption se trouve inapplicable à la recherche du droit applicable à celui-ci (§1). On devrait donc recourir à la clause d'exception afin de pouvoir dégager certains indices de localisation du contrat de joint-venture (§2).

§1.L'inapplicabilité du mécanisme de présomption générale de l'article 4, paragraphe2

Bien qu'on sache que une nouveauté essentielle de la Convention de Rome est la présomption simple dans laquelle la prestation caractéristique du contrat joue un rôle important pour déterminer un droit applicable au contrat, mais la Convention se trouve silencieuse en ce qui concerne la définition de la prestation caractéristique du contrat. C'est la doctrine qui a donné avec précision deux définitions très influentes sur la détermination de la prestation caractéristique du contrat. Premièrement, la prestation caractéristique est définie comme celle pour laquelle le paiement est dû^296(*). Deuxièmement, la prestation caractéristique est celle qui permet de caractériser ou de distinguer un contrat d'un autre^297(*). Ces deux définitions font successivement l'objet de nos études d'essai d'identifier la prestation caractéristique du contrat de joint-venture.

A. La contre-prestation du paiement du prix

Il est concevable de donner, dans la plupart des contrats synallagmatiques, la définition de la prestation caractéristique comme celle pour laquelle le paiement est dû, car, dans ce type de contrat, on trouve que la contre-prestation de l'une des parties consiste habituellement en argent. Mais cela ne veut pas dire que tous les contrats donnent automatiquement lieu à un paiement.

Dans le cadre du joint-venture, la logique même de cet accord de coopération est que le contrat de base ne se trouve pas dans le type de contrat d'échange^298(*). De même, au regard du contenu même du contrat, il n'existe concrètement pas de paiement ou de compensation financière entre les parties. La prestation caractéristique du contrat de joint-venture est a priori indéterminable. On se demande si le partage des bénéfices résultant du succès de l'opération peut être indirectement considéré comme le paiement ou la compensation financière entre les parties ? Tant la doctrine que la jurisprudence sont silencieuses sur cette question.

Supposons que c'est possible, l'application de ce mécanisme de présomption ne donne que des résultats non souhaitables. En effet, il existe plusieurs et diverses prestations en contrepartie des dividendes en cas de succès de l'opération. Ses prestations se trouvent dans les engagements unilatéraux par les partenaires surtout dans les contrats d'exécution. Il est extrêmement difficile d'isoler la prestation principale. Si l'on veut le faire, la seule solution possible est de donner prioritairement à l'une de ces prestations la qualité de prestation caractéristique du contrat de joint-venture. On procède de ce fait soit à évaluer prestation par prestation en fonction de l'importance économique pour savoir laquelle étant la plus importante, soit de considérer que la prestation engagée par la société opératrice ou le chef de file est la prestation caractéristique du contrat de joint-venture. Cela est-il possible en droit international privé?

En vertu de la discipline intermédiaire du droit international privé, la réponse ne devrait pas être positive, car ce raisonnement est injustifiable. Encore, s'agit-il d'un raisonnement discriminatoire. En effet, les relations entres les joint-venturers sont égalitaires. L'application de la loi d'un État dans lequel l'un des partenaires a sa résidence risque de priver les autres partenaires des protections assurées par les lois de pays de leurs résidences habituelles.

Bref, par la première définition, la prestation caractéristique ne peut pas être trouvée par l'appréciation des prestations engagées unilatéralement par les partenaires. Ce serait dans ce sens que B. Audit a conclu que « le contrat complexe, tel que les contrats de coopération industrielle, sont fréquemment rebelles à la détermination d'une prestation caractéristique »^299(*). De même, il est plus correct que M. P. Lagrade soutient que « lorsqu'il est question de contrats où plusieurs prestations pourraient être qualifiées de prestations caractéristiques, cela revient à dire qu'aucune ne l'est »^300(*).

B. La prestation caractérisant le contrat

La prestation caractéristique est celle qui permet de caractériser et de distinguer un contrat d'un autre. Par cette définition, on pourrait dire que c'est l'obligation de coopération dans le contrat de joint-venture qui peut caractériser et identifier celui-ci. Mais il est impossible de reconnaître cette prestation afin de déterminer le droit applicable au joint-venture.

D'une part, la prestation caractéristique au sens de la Convention de Rome désigne celle qui caractérise l'opération par sa fonction économique^301(*). Dans le contrat de joint-venture, l'obligation de coopération ne s'applique pas en elle-même. Elle marque l'exercice des autres obligations imposées par le contrat de joint-venture^302(*). Elle ne remplit donc pas la fonction économique dans le contrat.

D'autre part, même si l'on accepte que l'obligation de coopération soit la prestation caractéristique du contrat de joint-venture, une difficulté peut être rencontrée. On sait que dans tous les cas ce, devoir impose à tous les partenaires dans l'opération globale de joint-venture^303(*). Dans ce montage juridique, on ne peut pas identifier un débiteur et un créancier uniques. De ce fait, si les partenaires résident dans des pays distincts, l'application de la présomption à l'article 4, paragraphe 2, de la Convention de Rome n'est que de désigner plusieurs lois, c'est-à-dire le dépeçage de l'ensemble contractuel par le juge ou par les arbitres.

En somme, quelle que soit l'acception retenue, la notion de prestation caractéristique est peu compatible avec la figure du joint-venture. Le contrat de joint-venture superposant aux nombreuses obligations, il est particulièrement difficile d'isoler l'obligation principale parmi ces prestations caractéristiques. Cela conduit à l'inapplicabilité de l'article 4, paragraphe 2, de la Convention. On doit rechercher les indices de localisations par le biais de la clause d'exception de la Convention.

* ²⁹⁰ Batiffol et Lagarde, Droit international privé, (2 vol.), 6e éd., Paris, 1974-1976, II, no 572, p. 236.

* ²⁹¹ Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, 8^e éd. 2004, p.501.

* ²⁹² Article 4, paragraphe 1, de la Convention de Rome du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

* ²⁹³ Cours, Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque : « Droit du commerce international », D. 3^e éd., 1997, n^o 317, p.105. V. aussi : « le principe de proximité en droit international privé », Rec. Cours La Haye 1986, t. 196, p.9.s.

* ²⁹⁴ B. Audit, Droit international privé, Economica, 3^e éd., 2000, p.154 ;

* ²⁹⁵ P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 7^e éd. Montchrestien, 2001, p.490.

* ²⁹⁶ M. Giuliano, P. Lagarde, « Rapport concernant la convention ... », préc., p.19.

* ²⁹⁷ H. GAUDEMET-TALLON « La convention de Rome du 19 juin 1980 , Rev. crit. DIP, 1981p.248.

* ²⁹⁸ Gaby CHAHINE, La joint-venture sociétaire..., préc. p. 296

* ²⁹⁹ Bernard Audit : « Droit International Privé », 3^e éd économica 2000, p. 688, n. 805

* ³⁰⁰ P. Lagarde, « le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la convention de Rome de 19 juin 1980 », Rev. crit. DIP, p. 309.

* ³⁰¹ Valérie Pironon, Les joint ventures,..., thèse préc., p.378.

* ³⁰² Ibid

* ³⁰³ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, thèse Montpellier I, 2004, n^o. 557, p. 296.