Investissement socialement responsable et devoirs fiduciaires

I. L'étendue des devoirs fiduciaires dans le cadre de l'ISR

Les gestionnaires de portefeuille doivent respecter plusieurs règles créées tout d'abord en common law, et qui ont été ensuite appliquées dans les pays de droit civil. Il convient d'étudier ces règles pour analyser leur rôle dans le cadre de l'investissement socialement responsable.

A. Le contenu des fiduciary duties au regard de l'investissement socialement responsable

Les devoirs fiduciaires, ou fiduciary duties, sont des règles de comportement des gestionnaires de portefeuille élaborées par la common law. Ils se traduisent sous différentes appellations dans les pays de droit civil.

Ils désignent de façon générale les devoirs d'une personne qui exerce un pouvoir discrétionnaire sur les intérêts d'une autre personne dans des circonstances d'une relation de confiance. Ils représentent les limites au pouvoir discrétionnaire des gestionnaires dans les décisions d'investissement^1(*). Parmi ces devoirs fiduciaires, on retrouve des notions connexes, comme le devoir de loyauté ou d'agir avec prudence^2(*). Le devoir d'agir avec prudence est une notion très importante qui a été développée par les travaux de l'OCDE^3(*), qui la définissent comme suit :

A fiduciary must discharge his or her duties with the care, skill, prudence and diligence that a prudent person acting in a like capacity would use in the conduct of an enterprise of like character and aims^4(*).

Cette norme doit donc être appréciée dans le comportement des gestionnaires, c'est-à-dire lorsqu'ils vont définir une stratégie d'investissement, la mettre en pratique, gérer les risques. Cette notion pourrait se traduire par la notion de « diligence^5(*) » ou de « diligence raisonnable^6(*) ». Il est évident qu'aucun investissement est imprudent per se. L'imprudence sera traduite par la façon dont le gestionnaire a pris ses décisions^7(*), et non par le résultat des investissements. En effet, il est possible pour le gestionnaire de prendre des décisions prudentes en accord avec ses devoirs fiduciaires sans que le résultat soit positif, c'est-à-dire que l'investissement soit rentable.

Le devoir de loyauté est le corollaire du devoir de prudence. En effet, la prudence ne peut être appréciée qu'au regard du devoir de loyauté du gestionnaire envers l'investisseur. L'OCDE définit le comportement que doit adopter le gestionnaire au regard de son devoir de loyauté :

The duty of loyalty requires trustees to administer the trust, pension plan or fund solely in the interest of the plan members, often expressed in terms of their «best», «sole», or «exclusive» interest^8(*).

Nous pouvons donc en déduire que les devoirs fiduciaires ont pour but d'éviter les conflits d'intérêts des gestionnaires de portefeuille^9(*). En effet, le gestionnaire devra agir dans l'intérêt de son client et dans son seul intérêt.

Cela nous amène à considérer un autre aspect des fiduciary duties. Il s'agit du devoir pour le gestionnaire d'agir dans le cadre du mandat qui lui a été confié. En effet, ses devoirs varieront selon son mandat^10(*). Cette obligation est intimement liée aux précédentes dans la mesure où le contenu des devoirs de loyauté et de prudence s'adaptera au mandat dont est titulaire le gestionnaire.

Dans le cadre de l'investissement socialement responsable, plusieurs situations peuvent voir le jour. D'une part, l'investisseur peut inclure une volonté d'investissement responsable dans le mandat donné au gestionnaire. Le gestionnaire devra alors agir conformément au mandat, dans la volonté de l'investisseur. D'autre part, la situation sera plus délicate dans le cas où aucun objectif d'investissement responsable n'a été définit dans le mandat. Nous pouvons alors nous interroger sur le contenu des devoirs fiduciaires du gestionnaire concernant l'investissement responsable.

Il faut noter qu'un autre principe est associé aux fiduciary duties. Il s'agit du principe de diversification du portefeuille^11(*) :

This principle requires that the investment portfolio of a pension fund be suitably diversified. It requires both diversification among appropriate asset classes and within each asset classification in order to avoid the unwarranted concentration of investment and the associated accumulation of risk in the portfolio^12(*).

A partir de ces définitions, nous pouvons affirmer que l'investissement responsable ne pourra pas engager la responsabilité du gestionnaire de portefeuille. En effet, le gestionnaire qui a pris une décision d'investissement responsable au regard d'une évaluation des risques, et qui respecte le principe de diversification, respecte les fiduciary duties, puisqu'ils n'ont pas pour fondement la rentabilité des investissements choisis et mis en oeuvre par le gestionnaire.

Il convient toutefois d'étudier l'application de ces principes dans le cadre du droit civil.

* ¹ MERCER CONSULTING, The language of responsible investment, An industry guide to key terms and organisations, p.6. en ligne <http://www.mercer.com/ridictionary>

* ² Id.

* ³ OCDE, «Prudent Person Rule» Standard for the Investment of Pension Fund Assets, en ligne: <http://www.oecd.org/dataoecd/34/24/2488700.pdf>

* ⁴ Id., p.45

* ⁵ Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C., c. C-44, Art. 91 b).

* ⁶ Id., Art. 131 (4) b)

* ⁷ Bevis LONGSTRETH, Modern investment management and the prudent man rule, 1986, p.7.

* ⁸ OCDE, précité note 3, p.48

* ⁹ Id. p.46

* ¹⁰ Id.

* ¹¹ Id. p.48-49.

* ¹² Id.