La compatibilité entre le concept de propriété intellectuelle et la shari'a

2. Analogie avec d'autres modes similaires d'acquisition de la propriété.

Ce point de vue défendant la compatibilité entre l'acquisition d'un droit de propriété intellectuelle et le droit musulman peut être appuyé par des situations similaires présentes dans la Shari'a.

Ainsi Heba A. Raslan fait une analogie entre l'acquisition de droits de propriété intellectuelle par le travail et l'acquisition d'autre droit de propriété par le meme moyen. Elle cite deux situations qui sont d'une part le travail d'une terre laissée à l'abandon et d'autre part l'obtention de ressources naturelles :

« [I]mproving and developing vacant land («Mawat»), gives the developer the right to acquire land as his own property. k [W]hen a person exerts an effort to

81

Voir supra, note 25.

82 Page 524, § 3.

Traduction : « L'honn~teté dans le commerce et l'équité dans les échanges sont indispensables pour la légalité de toute transaction ou de tout contrat ».

extract minerals from the ground or catches fish from a river; the minerals and the fish become his own property »⁸³.

Bien entendu, les droits de propriété intellectuelle ne peuvent être considérés comme des ressources naturelles ou encore des champs en friches. Cependant, ces cas illustrent la théorie du labeur (« amal ») qui peut être étendue, selon Abdul Ghani Azmi, Ida Medieha dans sa thèse⁸⁴, à l'ensemble des activités humaines, y incluant notamment les services :

« '[A]mal' (work and labour) can as, a general rule, be a basis for appropriation of wealth, everyone should be rewarded commensurate to his effort and hence all forms of 'amal' should be rewarded... » ⁸⁵

83 Page 518, § 2.

Traduction : « Améliorer et aménager une terre à l'abandon (« Mawat »), donne à celui qui la travaille le droit d'acquérir la terre en tant que sa propriété Quand une personne produit un effort afin d'extraire des minéraux du sol ou de pécher des poissons dans une rivière ; les minéraux et les poissons deviennent sa propriété ».

84 Abdul Ghani Azmi, Ida Medieha. Intellectual property law and Islam in Malysia. Thèse soutenue à « the intellectual property law unit of the centre of commercial law studies, queen mary & westfield college, london ». Mai 1995.

85 Page 121, §3.

Traduction : « « amal » (le travail et l'effort) peut aussi, en guise de règle générale, justifier l'appropriation de richesses..., tout à chacun devrait etre récompensé à la mesure de son effort, et donc toutes les formes d' « amal » devraient être récompensées »

En conclusion de ce point (II), il faut noter que l'effort personnel (« amal ») permet dans la Shari'a d'acquérir des biens et de s'enrichir. Il est même logique en Islam qu'une personne soit récompensée pour son travail. Ainsi, comme une personne qui retourne une terre laissée à l'abandon afin de la faire revivre obtient un droit de propriété sur cette terre, l'auteur qui fournit un effort intellectuel afin de créer une nouvelle oeuvre va bénéficier de droits de propriété intellectuelle sur cette oeuvre.

Les oeuvres de l'esprit sont donc susceptibles d'être l'objet d'un droit de propriété qui est acquis par l'effort intellectuel fourni par son créateur. Ainsi, le concept même de propriété intellectuelle est compatible avec le droit de la propriété de la Shari'a. Mais les risques d'incompatibilité entre ces catégories de droits peuvent encore exister lors de leur exploitation, notamment avec les usages contractuels des acteurs économiques.

Chapitre II. La légalité en droit musulman des actes d'exploitation d'un actif incorporel.

En matière de contrats, c'est le principe de la liberté contractuelle qui domine. Les parties sont libres autant sur le fond que sur la forme tant que les prescriptions de la Shari'a sont respectées, et leur volonté a force de loi. Le Professeur de droit à « the Institute of Intellectual Property and Social Justice, Howard University », Steven

D. Jamar illustre⁸⁶ ce principe par un exemple d'un contrat dans le domaine du pétrole :

« [T]he Arbitration Tribunal in the Saudi Arabia-Aramco⁸⁷ Arbitration referred to the oil concession arrangement as an example of how parties can develop their own law through contract without undue formalities. Custom and practice of the parties or the trade can also form a basis for enforceable contract rights. »⁸⁸

Une fois que les parties se sont accordées sur le contenu du contrat, il devient obligatoire sur la seule base de cette rencontre des volontés. Cette force obligatoire est de toute première importance dans le cadre de la Shari'a car les obligations contractuelles sont sacrées en droit musulman. Heba A. Raslan cite un hadit du Prophète dans son article⁸⁹ :

« Narrated Abu Hearer: The Prophet said, `The signs of a hypocrite are three: 1. Whenever he speaks, he tells a lie. 2. Whenever he promises, he always breaks it (his promise[]). 3. If you trust him, he proves to be dishonest. (If you keep something as a trust with him, he will not return it.) »90

86 Jamar, Steven. The protection of intellectual property under islamic law. [en ligne] URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1148735

87 Aramco: Arabian American Oil Company, c'est la compagnie nationale saoudienne d'hydrocarbures.

88 Page 6, § 2.

Traduction: « Le tribunal arbitral de l'intance d'arbitrage d'Aramco en Arabie Saoudite fait référence à l'accord de concession pétrolière comme un exemple de comment les parties peuvent créer leur propre loi grâce à un contrat sans formalités excessives. La coutume et les usages des parties ou du commerce peuvent aussi servir de bases à des obligations contractuelles. »

89

Voir note supra 25.

90 Note 124.

Traduction : « Rapporté par Abu Hearer : Le Prophète dit, « Les signes de l'hypocrite sont trois : 1. Toutes les fois oil il parle, il prononce un mensonge. 2. Toutes les fois oil il promet, il ne la respecte jamais (sa promesse). 3. Si tu as confiance en lui, il se révèle être malhonnête. ( Si tu lui confies quelque chose, il ne te le rendra pas). »

Cette sacralité du contrat s'impose tant aux individus qu'aux Etats. Ces derniers doivent respecter les traités qu'ils signent de la même manière que les individus doivent respecter les contrats qu'ils concluent.

Les parties sont ainsi libres de décider à quelles obligations elles veulent se soumettre. Cependant, certains contrats sont interdits. Ces interdictions peuvent soit faire référence aux objets du contrat, soit aux types d'obligations qui sont prévues dans le contrat. 91

Dans la partie suivante, il sera étudié les différentes pratiques de la propriété intellectuelle afin de s'assurer que celles-ci n'entrent pas en conflit avec des interdictions de la Shari'a. La section I aura donc pour objet l'étude de la compatibilité entre les usages contractuelles de la propriété intellectuelle et la Shari'a.

Il faut ajouter, à l'exploitation normale d'une oeuvre, l'évènement qu'est le décès de l'auteur. La durée de protection prévue par les ADPIC étant d'au minimum 50 années après la publication de l'oeuvre⁹², le créateur mourra nécessairement avant l'extinction de l'ensemble de ses droits sur ses oeuvres de l'esprit. Il se pose alors la question de la transmission des droits de propriété intellectuelle pour cause de mort. Comme il est précisé dans l'article de Heba A. Raslan⁹³, le droit de la succession est extrêmement détaillé dans la Shari'a, aussi n'est-il pas possible d'y déroger. Le possible legs des droits de propriété intellectuelle sera l'objet de la seconde section du présent chapitre.

91 Ikbal, Qaiser. Intellectual Property Rights and Islam. [en ligne] URL: http://www.visbdev.net/visbdev/fe/Docs/ipr islam.pdf

Page 43, dernier §.

« It forbade him (the Muslim) from owning certain assets such as alcohol, pork and drugs. ~ It

forbade him from other means such as usury, gambling and sale by speculation.» Traduction: « Il lui (au musulman) est interdit de détenir certains actifs tels que l'alcool, le porc et des drogues. ... Il lui est interdit d'user d'autres moyens tels que l'usure, le jeu et la vente spéculative ».

92 Article 12 des ADPIC.

93 Voir note supra 25.