Le commerçant de fait

SECTION III: UN REGIME JURIDIQUE PROPRE A CES TYPES DE SOCIETES

Conformément à ces types de sociétés, les associés de fait doivent contribuer aux pertes suivant les stipulations des statuts ou en proportion de leurs apports. Ils ne doivent pas concurrencer la société. Plus original va être le fonctionnement à l'égard des tiers.

PARAGRAPHE I. SOCIETES NON REVELEES AUX TIERS:

Dans cette situation qui est normale, les tiers ne sont en rapport qu'avec le gérant. En fait lorsque la société à un objet commercial, ce sont les dispositions applicables à la société en nom collectif (art 856 AUS; art 868 AUS, art 1871-1 C.CIV) qui jouent^56(*). Les statuts ou un acte ultérieur peuvent donc désigner un ou plusieurs gérants chacun parmi les participants ou rarement, en dehors d'eux. Si aucun gérant n'est expressément désigné tous les participants sont gérants (art L12.C.COM). Les statuts fixent librement les conditions de révocations (unanimité des autres participants, majorité simple ou qualifié), ou de démission (nécessité d'un préavis). La rémunération est fixée par les associés (généralement un traitement fixe et une participation aux bénéfices. Dans ces sociétés, le gérant peut jouir de l'indépendance la plus complète ou n'être que l'organe d'exécution des décisions prises par les associés. Les statuts définissent les pouvoirs du gérant lorsque ceux ci dépassent les simples actes d'administration^57(*). Dans le silence des statuts, on en revient comme toujours au droit commun des sociétés civiles ou sociétés commerciales. Dans ses rapports avec les tiers, le gérant agit en son nom personnel (art.862 al 1 AUS; art 1872 al C.CIV). Les actes qu'il accomplit ne produisent d'effets que dans son propre patrimoine (art 861 al 4 AUS).

En conséquence les participants n'ont aucune action contre les tiers qui ont traité avec le gérant. Il pourrait seulement agir par la voie de l'action oblique, conformément au droit commun (art 1674 C.CIV), s'ils étaient eux même créanciers du gérant (art 1166 C.CIV). Par exemple, le gérant a prêté de l'argent à un tiers et oublie de le recouvrer. Même si ce prêt a été consenti dans l'exercice des fonctions du gérant et peut être avec des fonds que les associés lui avaient remis, les associés n'ont pas d'action directe contre les tiers. Mais ils disposent de l'action oblique s'ils sont personnellement créanciers du gérant. Réciproquement les tiers n'ont pas d'action directe contre les participants^58(*) La raison est la même les tiers avaient traité avec quelqu'un qui sans doute était le gérant mais qui agissait en son nom personnel. La règle s'applique sans hésitation lorsque les tiers ont ignoré la qualité de leur contractante ce qui arrive par exemple lorsque la participation est occulte.

En définitive le gérant fait complètement écran en règle générale d ans ces types de société. C'est pourquoi l'article 861 al 1 de l'AUS dispose que << chaque associé, contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers >>. Cependant dans trois hypothèses prévues par ce texte l'action des tiers contre les participants est possible, ce qui peut aggraver considérablement leur situation

* ⁵⁶ ALIOUNE DIEYE « le régime juridique de s sociétés commerciales issues des réformes de l'OHADA : le cas du Sénégal 1ér éd 1998.

* ⁵⁷ (Com 27 Mars 2001 D.2001.1634 note V.Avena Bibardait

* ⁵⁸ (Com 26 nov.. 1996 JCP 1997. II 22914 Note Guérilla; Rec. Soc 1997; 357 Note Pasquillini)