B - La possibilité de compromettre sur autorisation
du juge commissaire
100. Le législateur a prévu des habilitations
judiciaires afin d'assouplir l'interdiction faite aux organes de la
procédure collective de compromettre. Ainsi, certains acteurs de la
procédure collective peuvent, en cours d'instance, conclure une
convention d'arbitrage sur autorisation du juge commissaire. Ils peuvent alors
conclure un compromis ou une clause compromissoire5. Cette
habilitation permet de passer outre l'interdiction légale et complete
ainsi la possibilité de compromettre sur les litiges arbitrables.
Déjà sous la loi du 25 janvier 1985, des
dispositions légales prévoyaient la possibilité pour le
débiteur, l'administrateur ou le liquidateur de compromettre en cours de
procédure collective sur autorisation du juge commissaire. Seules les
procédures de redressement et de liquidation judiciaires étaient
alors concernées6, dans des conditions propres à
chacune. Aujourd'hui, cette habilitation a été étendue
à la procédure de sauvegarde.
101. Selon le Professeur Le Corre, cette faculté de
compromettre est parfois nécessitée par << le redressement
de l'entreprise ou l'intérêt collectif des
créanciers7 È eux mêmes. Mais le compromis est
un acte soumis à l'autorisation du juge commissaire car il pourrait
<< altérer la consistance du
1 En ce sens, P. Ancel, << op.cit., p. 128.
2 En ce sens, P. Ancel, op. cit.
3 En ce sens, P. Ancel, op. cit., p. 129.
4 Paris, 10 février 1994, Rev. arb., 1998, p. 549.
5 En ce sens, P. Fouchard, op. cit., p. 492, n°51.
6 Art 33 al 2 et art 158 de la loi du 25 janvier 1985.
7 P-M Le Corre, Droit et pratique des procédures
collectives, Dalloz action, 2009, p.289 et s.
patrimoine du débiteur 1>> ou rompre
l'égalité des créanciers. Cette subordination à
l'autorisation du juge commissaire manifeste la prédominance des
procédures collectives, mais son consentement permet
corrélativement de donner pleine efficacité à la
compétence des arbitres.
102. Cette solution a été consacrée dans
la liquidation judiciaire par l'article L 642-24 alinéa 1 du Code de
commerce qui dispose: << le liquidateur peut, avec l'autorisation du
juge-commissaire et le débiteur entendu ou düment appelé,
compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent
collectivement les créanciers même sur celles qui sont relatives
à des droits et actions immobiliers >>. En outre, cette
autorisation du juge commissaire peut, dans certaines conditions, être
soumise à l'homologation du tribunal2.
103. De même, cette habilitation peut être
donnée dans le cadre de la période d'observation d'une
procédure de sauvegarde. Selon l'article L 622-7 (II) du Code de
commerce : << le jugecommissaire peut autoriser le débiteur
à faire un acte de disposition étranger à la gestion
courante de l'entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou
un nantissement ou à compromettre ou transiger. >>. Cette
disposition s'applique également à la période
d'observation du redressement judiciaire. L'article L 622-7 (II), tel qu'il est
cité ici, est en vigueur depuis le 15 février 2009.
Auparavant ce même article était
rédigé ainsi : << le juge-commissaire peut autoriser le
chef d'entreprise ou l'administrateur à faire un acte de disposition
étranger à la gestion courante de l'entreprise, à
consentir une hypothèque ou un nantissement ou à compromettre ou
transiger >>. De sorte que l'autorisation du juge commissaire variait,
elle pouvait être donnée au seul débiteur ou au seul
administrateur ou aux deux selon que l'administrateur avait reçu une
mission d'assistance, de surveillance ou de représentation3.
La nouvelle rédaction du texte laisse désormais penser que
l'habilitation du juge commissaire peut être donnée au seul
débiteur même si un administrateur a été
désigné4.
§ 2 Le sort d'une convention d'arbitrage
après l'ouverture d'une procedure collective
104. Une clause compromissoire conclue avant l'ouverture
d'une procédure collective n'échappe pas à la règle
stipulée par l'article L 622-21 du Code de Commerce qui interdit toute
action en justice une fois la procédure collective ouverte. Par
conséquent, une instance arbitrale ne peut être ouverte en cours
de procédure collective en vertu d'une clause compromissoire qui lui est
pourtant
1 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en
difficulté, Montchrestien, 6e éd., p.289 et s.
2 Art L 642-24 al 2 : << Si l'objet du compromis ou de la
transaction est d'une valeur indéterminée ou excède la
compétence en dernier ressort du tribunal, le compromis ou la
transaction est soumis à l'homologation du tribunal >>.
3 P-M Le Corre, Droit et pratique des procédures
collectives, Dalloz action, 2009, p. 289 et s.
4 Cette position n'est pas une affirmation car elle ne repose sur
aucune position doctrinale et n'engage donc que son auteur.
antérieure (A). Mais ce principe est lui aussi affaibli
car sa portée est limitée par la jurisprudence. Il en
résulte que dans certains cas, il est possible d'ouvrir une
procédure collective en cours d'arbitrage (B).
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