SECTION 2 - L'INCRIMINATION D'ABUS DE BIENS SOCIAUX
Selon l'article L 241-3-4° L 242-6-3° du code de
commerce, l'abus de biens sociaux consiste en « l'acte de faire, de
mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société un
usage que le dirigeant saurait contraire à l'intérêt de
celle-ci, à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre
société ou entreprise dans laquelle il est
intéressé directement ou indirectement ».
Il a été jugé que «
l'opération doit être conforme à l'intérêt
propre de la société apporteuse ou cédante, et pas
uniquement à celui de ses associés majoritaires qui chercheraient
par exemple à échapper à la pression fiscale dont ils sont
l'objet »41 . A défaut la responsabilité civile
des dirigeants pourrait être engagée et même pénale
pour abus de biens sociaux s'ils sont intéressés dans la holding
bénéficiaire de l'apport ou acheteuse
L'abus de biens sociaux est prévu par l'article L.
242-6 alinéa 3 du Code de commerce qui prévoit qu' « est
puni d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 375 000 €, le
président, les administrateurs ou les directeurs généraux,
sans distinction des dirigeants de droit ou de fait, d'une
société SA qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du
crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire
à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou
pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils
étaient intéressés directement ou indirectement ».
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Les dirigeants devront apporter la preuve de trois
éléments principaux pour s'exonérer de l'accusation d'abus
des biens sociaux à savoir la présence d'un intérêt
de groupe, d'une contrepartie équilibrée, et l'absence de mise en
péril de la société prêteuse.
Ainsi, le risque pénal des opérations
d'acquisition par effet de levier est de mettre à la charge de la
société cible le financement de l'achat de ses propres actions
par des moyens qui sont à même de constituer des infractions
pénales. A l'inverse, le risque peut naître si le holding impose
à la cible l'octroi d'avance qu'il ne pourra lui rembourser.
C'est cette confusion des intérêts du holding et
de la cible qui peut mener les dirigeants communs à la
société holding et à la société cible
à détourner les actifs de la cible au profit du holding au moyen
de conventions de trésorerie, d'assistance, ou de sous-locations des
locaux de la cible par exemple. Une telle situation a été
appréhendée par les mains des juges du droit notamment
41 Cour d'Appel Rennes 27 mai 2003
42 « La fusion rapide dans les LBO » Professeur
PORACCHIA Didier Professeur à l'Université Paul Cézanne,
Directeur du Master
ingénierie des sociétés, Membre du Centre de
droit économique - dossier sur le LBO-N°152 de Droit &
Patrimoine, pp. 61
« LBO : mode efficace de financement d'acquisition des
entreprises » - PHAM Virginie & GARCIA Frédéric
Ingénieur Financier
M&A à CIC Banque
dans l'arrêt Delattre-Levivier43 dans lequel
de nombreux procédés avaient été utilisés
pour transférer des fonds de la cible vers le holding. Les dirigeants
responsables de tels actes de gestion s'exposent à des condamnations
civiles pour faute de gestion et pénales pour abus des biens et du
crédit de la société.
Néanmoins, si preuve est rapportée que la fusion ne
comporte aucun intérêt d'ordre économique pour les
sociétés fusionnées, et qu'elle n'a seulement lieu d'une
part pour effectuer le remboursement de l'emprunt d'acquisition au
détriment de l'intérêt de la cible, et d'autre part pour
détourner les règles dont dispose l'article L.225-216, un espoir
d'annulation de l'opération renait.
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43 Cass crim 10 juillet 1995
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