Réflexion sur l`introduction du système de la dématérialisation des titres au porteur en droit positif congolais

CHAPITRE I LE SYSTEME DE DEMATERIALISATION DES TITRES ET LA CERTITUDE DE LA CREANCE

Le droit congolais, en garantissant la liberté des initiatives privées^14(*), a voulu : sans doute ouvrir un cadre où les sujets de droit exerceraient leurs droits subjectifs.

Mais, dans l'exercice de ces droits, il faut que les acteurs soient sécurisés. Les moyens de preuve préconstitués peuvent aider à cette fin. Cependant, la situation de dématérialisation des titres (Section I) mérite en fait d'être examiné avant d'envisager ses rapports avec le système probatoire congolais (Section II).

SECTION I LE SYSTEME DE LA DEMATERIALISATION DES TITRES

De l'étude générale du système de dématérialisation des titres au porteur (Sous-section I), le raisonnement aboutit à chercher une réponse à l'interrogation qui met au premier plan l'introduction du système en droit congolais (Sous-section II).

Sous-section I Cadre de circulation des titres au porteur

L'étude de la dématérialisation des titres recommande en fait une certaine démarche sans laquelle cette notion ne serait pas, à notre avis, clairement appréhendée. En effet, comment parler de la dématérialisation (dans l'abstraction) sans étudier les objets sur lesquels elle s'applique ? Comment, ensuite, étudier les objets sur lesquels s'applique la dématérialisation sans examiner le circuit dans lequel ils circulent ? Car, nous le remarquerons, c'est ce cadre où circulent les titres qui permet d'appréhender les mécanismes de la dématérialisation des titres ainsi que certaines règles particulières qui s'appliquent à ces titres.

C'est alors que pour besoin de clarté, il nous apparaît nécessaire de circonscrire le cadre dans lequel circulent les titres au porteur.

En fait, comme nous l'avons déjà sans doute évoqué, ces titres sont des moyens qui permettent aux agents économiques d'obtenir du financement auprès des épargnants. Ces titres, circulent entre les agents économiques en quête de financement et les épargnants qui en possèdent. Ce lieu de rencontre, c'est le marché.

L'étude du marché congolais des titres financiers (§2) s'avère important donc pour essayer de situer les opérations portant sur les titres au porteur. Cependant, un examen préliminaire de la notion est nécessaire (§1).

§1 Notion de marche

A. De manière générale

I. Définition

Le vocable n'a pas un sens unique. Trois sens peuvent nous éclairer.

Au premier sens, le marché implique le lieu où s'effectuent les transactions, où se rencontrent les acheteurs et les vendeurs. C'est un ensemble des opérations commerciales relatives à une catégorie des biens, sur une place ou dans une zone géographique donnée ; il s'en dégage un critère de lieu^15(*).

Le deuxième sens de la notion de marché repose sur l'élément conventionnel,l qu'est la transaction, tout en faisant référence à l'intervention des autorités de tutelle ou de régulation ^16(*).

Ce dernier critère est à l'origine du troisième sens de la notion de marché , un marché ne pouvant pas a priori fonctionner sans règle écrite, on a pu identifier le marché à sa régulation et indiquer qu'il revient au régulateur de préciser les contours du marché en déterminant le champ des intervenants (investisseurs) et en précisant les fonctions qui s'attachent à l'activité de marché (expression des ordres, fixation du prix, diffusion de l'information)^17(*).

En fait, il faut préciser deux choses. La première est que le marché peut concerner des acheteurs et vendeurs qui se rencontrent et s'entendent sur l'opération d'échange en l'effectuant directement. Le marché peut aussi concerner des acheteurs et vendeurs qui s'entendent sur l'opération sans que la chose qui en fait l'objet soit à leurs yeux. En plus, ces acteurs agissent par intermédiaires. Ce dernier marché, qui nous concerne, c'est la bourse.

La deuxième précision concerne la bourse elle-même. Elle peut porter sur des marchandises (bourse de commerce) ou sur des valeurs mobilières (bourse de valeurs). C'est cette dernière qui nous intéressera, lorsque nous donnons les catégories de marchés.

II. Catégories de marchés

a) Distinction des composantes du marché de l'argent

Le marché d'instruments financiers est le marché de l'argent à moyen et long terme alors que traditionnellement, le marché monétaire est le marché de l'argent à court terme. Les opérations effectuées sur le marché financier portent sur les valeurs mobilières et les instruments financiers à terme^18(*).

Rappelons que les effets de commerce ne sont pas des instruments financiers.

1. Marchés de la catégorie générale et ceux de catégorie particulière

b.1 Catégorie générale

b.1.1. Marchés

1° L'on distingue les marchés réglementés qui ont une double garantie, celle d'un fonctionnement régulier des négociations (du fait de sa reconnaissance officielle de l'Etat par voie de réglementation) et celle de l'obligation de ducroire (garantie contre les défaillances de la contrepartie des donneurs d'ordre dont les commissionnaires ducroire^19(*) tiennent les comptes ayant adhéré à la commission de compensation). C'est la bourse des valeurs au vrai sens du terme ;

2° Les marchés organisés qui sont susceptibles d'avoir une organisation assez proche de celle des marchés réglementés (présence d'une entreprise de marché organisant les transactions et les réglementant), mais ne bénéficient d'aucune reconnaissance officielle de l'Etat ;

3° les marchés de gré à gré sont des marchés sur lesquels la loi des parties est la seule qui prévaut. Mais les parties peuvent avoir recours à des contrats types définis par une association professionnelle et qui ne comportent pas d'organismes de régulation, de contrôle ou de compensation. « Les parties se rencontrent directement sans intermédiaire obligé, et déterminent entre elles librement l'ensemble des éléments de leur contrat »^20(*). Ces derniers marchés reposent ainsi sur une analyse uniquement contractuelle alors que les marchés organisés se rapprochent des marchés réglementés en ce qu'ils impliquent, comme eux, l'existence d'une structure ou d'une organisation.

b.1.2. Caractères particuliers des opérations dans ces marchés

L'opération telle qu'elle se passe sur le marché peut avoir des modalités.

· Le marché de financement est différent de celui de simple spéculation. En effet, le terme financement recouvre l'ensemble des moyens financiers que doivent se procurer les agents économiques et plus spécialement les entreprises pour leur création, leur fonctionnement et leur développement^21(*). Alors que dans l'opération de simple spéculation les parties cherchent seulement à réaliser un profit en jouant sur la différence de cours des produits. Sur les marchés de financement, qui permettent la collecte de l'épargne, sont négociés des instruments financiers qui sont représentatifs de droits de créance, qu'il s'agisse d'actions ou d'obligations ou d'autres valeurs mobilières donnant accès directement ou indirectement au capital ou aux droits de vote. C'est ce marché de financement qui nous intéressera dans ce travail.

· Les marchés au comptant sont aussi différents des marchés à terme. Les marchés dérivés sont des marchés à terme. Les produits qui circulent sur ces marchés permettent de se prémunir contre les risques financiers sans pour autant détenir les actifs financiers le générant (il s'agit des notions d'assurances qui sont ici évoquées). On oppose les marchés à terme aux marchés au comptant que sont les marchés de financement. Sur ces derniers, l'acheteur et le vendeur concluent - on parle couramment de négociation - une opération dont l'exécution est immédiate : le règlement du prix et la livraison des instruments financiers suivent donc la conclusion de l'opération. Au contraire, les marchés à terme se caractérisent par le décalage existant entre la date de conclusion et celle d'exécution de l'opération les conditions du contrat sont irrévocablement fixées le jour de sa conclusion tandis que son exécution est différée à une date d'échéance dénommée « terme ». L'esprit de spéculation anime ici, les acteurs^22(*).

· Les marchés de financement se caractérisent par la distinction du marché primaire et du marché secondaire, parfois appelé marché d'occasion. Le premier est le marché d'émission des titres tandis que le second est le marché qui assure la circulation des titres déjà émis. Le marché primaire est au sens strict appelé marché financier. C'est un marché plus important pour l'économie car il permet aux entreprises qui le fréquentent de créer des actions ou des obligations afin d'augmenter leur capital ou de financer leurs investissements et à l'Etat de lancer des emprunts. Le marché secondaire quant à lui concerne l'échange des titres déjà émis, il correspond pour sa part à la notion précise de bourse^23(*). Ces deux marchés sont indissociables afin que l'épargnant, détenteur de valeurs mobilières ne se trouve bloqué, qu'il puisse se défaire de son placement^24(*).

b.2. Catégorie particulière

Il s'agit des catégories de marchés réglementés existant en France actuellement.

1. Le premier marché (appelé anciennement cote officielle) sont négociés les titres de grandes sociétés ;

2. Le second marché est destiné aux sociétés de taille moyenne mais dynamiques^25(*) ;

3. Le marché EDR (European Depositary Receipts) dont le but est « d'offrir aux sociétés non européennes, et particulièrement aux valeurs des capitaux » ;

4. le nouveau marché est réservé aux titres de sociétés à fort potentiel de croissance^26(*).

Nous pouvons donner quelques exemples de grands marchés mondiaux pour illustrer le cas. Le Nasdaq (à New York aux Etats-Unis d'Amériques), le London Stock Exchange, le Tokyo Stock Exchange.

Voilà, l'idée générale que l'on peut se faire sur les marchés financiers. La description ayant été appliquée à la situation occidentale faute de grand modèle en Afrique, il convient de circonscrire les conditions dans lesquelles ce financement, peut se faire en RDC.

B. Le marché de financement vu en Rdc

Le Droit congolais, avons-nous déjà dit, permet aux SARL de faire appel public à l'épargne. C'est-à-dire que les SARL peuvent obtenir du financement à partir des épargnants directement de gré à gré^27(*).

I. Caractères du marche congolais

Cette transaction aura quelle forme si une fois elle se réalisait en RDC ?

Il faut d'abord préciser qu'à l'absence d'une organisation officielle d'un marché réglementé, la transaction pourra se faire selon la volonté des parties, sauf, bien sûr intervention de l'Etat dans son rôle de protecteur des parties économiquement faibles.

Donc, la structure pourrait ressembler au moins à un marché de gré à gré. Toutefois, cette transaction ne pourra pas échapper aux règles traditionnelles qui se rattachent à cette opération de financement.

a) Règles de fonctionnement

Il s'agit des règles comme la transparence, l'intégrité des marchés et l'égalité entre investisseurs^28(*). Il s'agit ici d'obligations subsidiaires à l'opération qui se passe entre les demandeurs de capitaux et les épargnants (ou investisseurs).

· La règle de la transparence suppose que la connaissance des risques auxquels s'adonnent les opérateurs soit guidée par une bonne information financière et comptable, qui soit exacte, précise et sincère ainsi qu'accessible à tous. C'est en fait une obligation de renseignement inhérente à ces genres d'opérations. Son absence volontaire - ou la réticence - peut constituer une forme de dol^29(*) nuisible au contrat passé.

· L'intégrité des marchés suppose la régularité des opérations qui postulent que des personnes ne tirent pas avantage d'une information dont elles connaissent la fausseté ou dont elles sont les seules à disposer sous peine d'être poursuivi pour certains délits pénaux ou civils tels que le délit d'initiés.

· L'égalité suppose que les investisseurs doivent bénéficier de l'égalité d'information, de prix et de traitement. Egalité au juste prix provenant de la confrontation de l'offre et de la demande.

Dans l'hypothèse où ce marché de gré à gré emprunte certaines institutions du marché réglementé (bourse de valeurs), les instruments financiers qui devront y être négociés le seront par l'intermédiaire d'une institution semblable au « prestataire du service d'investissement ». C'est donc là l'obligation d'intermédiation ou de monopole financier qui, étant donné le caractère « non officiel » du marché, peut être atténuée par la volonté des parties. Ceci a pour but notamment, sur une bourse de valeur (marché réglementé), d'assurer à l'ensemble des investisseurs un prix unique^30(*).

Il s'agit-là de quelques règles qui peuvent s'attacher à l'opération car elles sont commandées par la nature même de cette opération. La nature d'une opération de financement de ce genre commande en outre l'existence d'un marché primaire et secondaire.

b) Subdivision du marché de financement

Nous avons dit plus haut que le marché de financement contient une subdivision indispensable regroupant un marché primaire d'une part et un marché secondaire d'autre part. La réalité congolaise telle qu'examinée ci-dessus n'échapperait pas à cette situation si une fois l'appel public de l'épargne se réalisait.

· Marché primaire : c'est celui de l'émission des titres. Un certain nombre de règles de sécurité s'imposent notamment s'il s'agit de titres au porteur. Il s'en dégage aussi le coût de l'impression de ces titres pour assurer la sécurité de leur transmission et aussi pour besoin de preuve.

· Marché secondaire : c'est celui où les créanciers de la SARL émettrice peuvent faire circuler leurs droits de créance, sous de formes particulières en effet, car s'il s'agissait de respecter les règles de la cession de créance, la circulation de ces titres serait retardée compte tenu des formalités du droit civil. Il s'en dégage que les règles de la négociation en matière commerciale s'invitent et une inquiétude doit être dissipée en plus. C'est celle d'assurer aux acquéreurs successifs l'obtention du payement de la créance acquise par négociation. Il faudra que le dernier acquéreur soit en mesure de prouver que le droit de créance dont il se prévaut est à lui si une fois la présomption de l'article 658 du CCCLIII était renversée par le débiteur.

En effet, l'article sus indiqué s'appliquerait bien si l'on considérait le titre au porteur dans son état traditionnel de « titre matérialisé ». Lorsqu'il devient dématérialisé la situation semble, à première vue alerter ! Il convient donc d'analyser ce phénomène pour en dégager les conséquences sur le plan de la preuve.

* ¹⁴ Article 34 de la Constitution du 18 février 2006 in JORDC du 26 juin 2006, numéro spécial, p.5.

* ¹⁵ CORNU (G), Op. Cit. V° Marché, 1.

* ¹⁶ BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p. 12, n°5.

* ¹⁷ Loc. cit.

* ¹⁸ BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.14

* ¹⁹ Notons en passant qu'en vertu de la clause ducroire, le commissionnaire ducroire s'engage envers le commettant à l'exécution de ses obligations par le cocontractant. Il en est responsable. Cette clause est fréquente dans les commissions de vente. (HEUDEBERT-BOUVIER N., Droit civil et commercial, Paris, PUF, 1998, p.324.)

* ²⁰ BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.16, n°10.

* ²¹ Idem, p.18, n°11.

* ²² D'ailleurs la jurisprudence française considère les spéculateurs sur valeurs mobilières comme des commerçants lorsqu'ils font des spéculations habituellement (RIPERT (G), ROBLOT ( R ) et VOGEL (L), Traité de Droit commercial, Tome I, Paris, PUF, 1984, p.129, n°152.

* ²³ « Marchés financiers » in Collection Encarta, 2006.

* ²⁴ BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.21

* ²⁵ « Marchés financiers »in Collection Encarta, 2006.

* ²⁶ BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. Cit. , p.22, n°11.

* ²⁷ MASSAMBA MAKELA (R ), Op. cit., p. 318, n°306.

* ²⁸ BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.29, n°24.

* ²⁹ KASILENGE KITOGA, Cours de Droit civil. Les obligations, Cours polycopié, Goma, UNIGOM, inédit, 2006-2007.

* ³⁰ BONNEAU (T) et DRUMOND (F), Op. cit , p.29