La justiciabilité du droit à l'eau, une perspective indienne

Section 2 : Une interprétation du droit à l'eau forgée dans le feu de l'activisme judiciaire, entrave à sa cohérence

Selon D. Robitaille, la reconnaissance des droits économiques et sociaux en Inde a été l'occasion d'un véritable affrontement entre le pouvoir judiciaire et le gouvernement.' Enjeu de luttes politiques, la cohérence du droit à l'eau s'en est ressentie. Malheureusement, le juge et notamment la Cour Suprême n'a pas réussi à élaborer un corpus juridique pertinent pour asseoir le droit à l'eau. Le droit à l'eau est donc particulièrement casuistique (§1) En outre, la méthode d'interprétation actuelle qui a permis de dégager un droit à l'eau de l'article 21 a contribué notamment à faire du droit à l'eau un droit « secondaire » voire nécessaire à la réalisation des autres droits, ce qui touche à sa protection (§2).

§1 - Un droit casuistique résultant d'un conflit politique

Le développement des DESC dans la jurisprudence indienne sont à mettre en corrélation avec les circonstances politiques de l'époque. La durée excessive de l'état d'urgence entre les années 1975-1977 conduit à la suspension de nombreuses libertés fondamentales'. Dans ces circonstances, la Cour suprême est alors apparue comme la gardienne de la Constitution et de ses droits fondamentaux¹⁵⁰. C'est ainsi qu'elle va forger à partir de 1976 un mécanisme permettant à tous les citoyens de saisir le juge en assouplissant très largement la procédure de saisine ainsi que les critères de l'intérêt légitime à agir que que nous développons dans la section 1 du Chapitre 1 de la Partie II. Selon B. Rajagopal la Cour Suprême va alors changer son attitude qu'il va théoriser sous le concept de « gouvernance judiciaire ^»151. La légitimité démocratique des institutions gouvernementales fut profondément atteinte lors de cette épisode de l'Histoire indienne. S'opposant de plus en plus fortement contre le gouvernement pour asseoir sa légitimité auprès de la population indienne, la Cour aurait alors développé une jurisprudence favorable notamment aux DESC. C'est à cette occasion que son pouvoir d'interprétation de la Constitution va devenir un pouvoir de peser dans le discours politique en repoussant

¹⁴⁸ROBITAILLE (D.), «Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op. cit, p.163

¹⁴⁹/bid, p.160

lsolbid, p 161

1" Notre traduction de «judicial governance » in RAJAGOPAL (B.) Pro-human rights but anti poor? A critical

evaluation of the Indian Supreme Court from a social movement perspective. Human Rights Review, vol. 8, no 3,2007.

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les limites et l'écran législatif. Selon Michel Troper^152, l'interprétation est une importante force créatrice normative. Après l'illusion d'un juge qui ne serait que la bouche du droit, la pratique interprétative fait du juge un contributeur de la production du sens voire, comme c'est le cas en l'espèce, un créateur de norme. En ce cas « il n'y a pas d'autres signification que celle qui est attribuée par l'interprète authentique quelque soit son contenu ^»153. Par cette interprétation du texte, le juge s'éloigne de la volonté initiale du législateur actuel en privilégiant l'esprit du texte. C'est pourquoi la Cour a pu se reposer sur la volonté des « pères fondateurs ^»154 pour justifier sa nouvelle méthode d'interprétation. Bien que l'intention du Constituant fusse assez claire comme nous l'avons développé, la Cour légitima cette nouvelle phase d'activisme judiciaire à la lumière du préambule et des DPSP : les « pères fondateurs » avaient eu l'intention de faire de l'Inde une démocratie socialiste et n'ignorait pas la pauvreté déjà massive qui gangrenait l'Inde^155. L'action (ou plutôt l'absence d'action) du gouvernement aurait dès lors violé l'esprit de la Constitution. Par conséquent, le contenu normatif d'un texte ne se réalise que dans l'interprétation qui en est faite par l'organe compétent, ce qui augmente le pouvoir du juge indien'. Quoiqu'il en soit, la rivalité entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif est particulièrement palpable en Inde. Les années 1990 furent également l'occasion pour le juge de se prononcer en opposition avec les lois de privatisation émises par le gouvernement - conséquences de la grave crise économique que traversait alors l'Inde - en développant les DESC. Ainsi D. Robitaille propose d'interpréter l'activisme du juge comme le désir de rappeler à l'ordre et à l'esprit de la Constitution le gouvernement dont l'action risquait d'être fort préjudiciable pour les populations les plus pauvres et marginalisées¹⁵⁷. Le pouvoir judiciaire aurait alors développé une forme de « réaction » vis-à-vis du gouvernement qui rompait avec le modèle socialiste indien. Cependant, l'aspect politique de l'activisme judiciaire n'est pas étranger au caractère casuistique du droit à l'eau.

P. Cullet reconnaît le rôle majeur qu'a eu le juge dans la reconnaissance d'un droit justiciable à l'eau". Cependant, il en constate également les failles. Il est vrai que le

¹⁵²TROPER (M.), La philosophie du droit, PUF, 2e édition, Que sais-je ?, 2005, p.103

¹⁵³1bid, p.101

¹⁵⁴ROBITAILLE (D.), « Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op. cit, p.163

¹" /bid, p.160

¹⁵⁶/bid, p. 164

¹⁵⁷ NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.179

^1SsCULLET, (P.). Right to water in India plugging conceptual and practical gaps. op. cit., p 62

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contexte juridique de la reconnaissance du droit à l'eau était particulièrement complexe. Néanmoins, le juge indien n'a pas développé un contenu authentique pour assurer la cohérence du droit à l'eau dans sa jurisprudence. C'est une des raisons des critiques qui se sont élevées dénonçant un droit à l'eau particulièrement casuistique sur la question de l'approvisionnement en eau potable'. Le juge indien n'a pas su élaborer une notion harmonieuse et convaincante du droit à l'eau. Ainsi, la notion est incertaine autant que la possibilité, pour les justiciables de saisir le juge sur la question et pour les cours inférieures de développer le droit à l'eau au niveau de leur jurisprudence. B. Rajagopal justifie la faible teneur des DESC développée par la jurisprudence de la Cour Suprême en ce que cette jurisprudence fut surtout l'occasion d'une compétition avec gouvernement^1fi0. D. Roman regrette également que le contexte politique soit corrélé si fortement avec des prises de positions importantes du juge dans de nombreux États, dont l'Inde. Ainsi, « la pression politique a autorisé les juges à prendre des décisions marquantes ^»161. Le juge intègre les DESC dans son raisonnement, et ici, le droit à l'eau, mais cela est insuffisant pour consacrer un réel droit à l'eau qui demande une effort sérieux autour de la définition de son contenu matériel au delà de sa simple reconnaissance formelle. Si le droit à l'eau contient le droit à une eau salubre (qui sera développé dans le Chapitre 2) et le droit à un approvisionnement en eau suffisant, ces concepts sont manifestement imprécis jusqu'alors ; ainsi il n'est pas permis de déduire un régime juridique du droit à l'eau construit sur un corpus de règles claires et systématiques'.

Par opposition, l'OG n° 15 détaille le contenu droit à l'eau. Il tire son assise normative de l'article 11 du PIDESC qui prévoit le droit à un niveau de vie suffisant et ainsi « ce catalogue de droits n'entendait pas être exhaustif. Le droit à l'eau fait clairement partie des garanties fondamentales pour assurer un niveau de vie suffisant, d'autant que l'eau est l'un des éléments les plus essentiels à la survie»¹⁶³ et lié au droit au meilleur état de santé susceptible d'être atteint de l'article 12 du PIDESC. L'observation ajoute que le fondement du droit à l'eau est également le droit à la vie et à la dignité humaine. Il est alors

15 UPADHYAY, (V.) Water Rights and the 'New 'Water Laws in India, India infrastructure report, 2011, p. 57 ¹⁶⁰RAJAGOPAL (B.) Pro-human rights but anti poor? A critical evaluation of the Indian Supreme Court from a social movement perspective, op. cit. p.30

¹⁶¹ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit. ¹⁶²UPADHYAY, (V.) Water Rights and the 'New 'Water Laws in India, India infrastructure report, 2011, p. 57 ¹⁶³Introduction, point 3,Observation générale n°15

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intéressant de voir le rapprochement qu'il peut être fait avec le développement de la jurisprudence indienne. Comme nous l'avons vu, le droit à l'eau en droit indien repose sur des fondements juridiques quasi-similaires en créant une parenté du droit à l'eau avec le droit à la santé, le droit à un niveau de vie suffisant, le droit à la vie et à la dignité. Néanmoins l'OG n°15 ne s'en contente pas. Elle apporte en effet une définition de son contenu « un approvisionnement suffisant, physiquement accessible et à un coût abordable, d'une eau salubre et de qualité acceptable pour les usages personnels et domestiques de chacun »¹⁶⁴. La formulation précise du droit à l'eau permet d'assurer une plus grande protection de ce droit humain. Tel que formulé le droit à l'eau peut permettre un dialogue avec les autres organes de l'État sur les besoins humains pour lesquels la réalisation du droit à l'eau est nécessaire mais elle n'assure qu'une protection aléatoire du droit à l'eau'.

L'OG n°15 apporte aussi un éclairage sur la notion d'approvisionnement en eau adéquat qui doit alors « être interprété d'une manière compatible avec la dignité humaine, et non au sens étroit, en faisant simplement référence à des critères de volume et à des aspects techniques ^»166. l'approvisionnement doit être alors disponible, accessible et de qualité suffisante. Il est possible que ces facteurs de l'approvisionnement en eau soient également compris par la jurisprudence indienne, notamment sur la question de l'accessibilité et de la qualité suffisante. Mais ces derniers sont insuffisamment détaillés par la jurisprudence. Seule la Haute Cour du Kerala évoque un approvisionnement en quantité adéquate mais elle ne précise pas à quoi cela correspond.

Ainsi le contenu du droit à l'eau est lacunaire en droit indien. La résolution 41/120¹⁶⁷ adoptée par l'Assemblée Générale des Nations-Unies contient une liste de critères matériels et formels permettant d'identifier une norme comme droit humain, autrement dit, un droit qui se revendique droit humain doit comprendre ces caractéristiques. Le droit doit « doit concorder avec l'ensemble du droit international existant en matière de droits de l'Homme ; il doit ensuite revêtir un caractère fondamental et procéder de la dignité et de la valeur inhérentes à la personne humaine ; il doit être par ailleurs suffisamment précis

¹⁶⁴1bid, introduction, point 2

¹⁶⁵CUQ, Marie. L'eau en droit international: convergences et divergences dans les approches juridiques, op.cit., p. 60 ¹⁶⁶II, point 11,L'Observation générale n°15 ¹⁶⁷Résolution de l'assemblée générale « Etablissement de normes internationales dans le domaine des droits de l'Homme », A/RES/41/120, 4 décembre 1986

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pour que les droits et les obligations en découlant puissent être définis et mis en pratique ; et donc, être assorti le cas échéant de mécanisme d'applications réalistes et efficaces y compris des systèmes d'établissements de rapports ; enfin, il doit susciter un vaste soutien international »1⁶⁸ Le droit à l'eau dans le droit indien remplit la majorité des critères énoncés, mais son contenu est approximatif et non spécifique. La grande généralité de ses termes a des conséquences que nous étudierons ultérieurement dans la partie II. Le défaut d'un contenu clair du droit à l'eau joue nécessairement sur son autonomie.