La justiciabilité du droit à l'eau, une perspective indienne

2- Les obligations de l'État traduite essentiellement en forme négative

Le droit international des droits de l'Homme, trois types d'obligations sont imposées à l'État : l'obligation de respect, de protéger et de réaliser (ou mettre en oeuvre). Cette typologie tripartite fut d'abord proposée par H . Shue²⁶³ et développée plus tard par A. Eide en tant que Rapporteur spécial des Nations-Unies pour le droit à alimentation dans les années 1980. L'OG n°15 reprend donc cette typologie pour énoncer les obligations qui sont à la charge de l'État pour protéger le droit à l'eau. Puisque l'obligation de réaliser aborderons dans le chapitre suivant la question de l'obligation de réaliser fait l'objet d'enjeux spécifique, nous proposons de l'aborder dans le chapitre 2. Respectant le schéma onusien, ce sont les obligations de respecter et de protéger qui seront développées (A). A l'étude de la jurisprudence indienne, nous constatons que le juge a particulièrement développé la justiciabilité du droit à l'eau autour d'obligations de l'Etat de « ne pas polluer « (B).

A. Les obligations de l'État sous le prisme de l'observation générale n°15

La première obligation qui s'impose à l'État au regard du droit à l'eau est de respecter le droit à l'eau. L'OG n°15 définit l'obligation de respecter de la façon suivante :

L'obligation de respecter requiert des États parties qu'ils s'abstiennent d'entraver directement ou indirectement l'exercice du droit à l'eau. L'État partie est notamment tenu de s'abstenir d'exercer une quelconque pratique ou activité qui consiste à refuser ou à restreindre l'accès en toute égalité à un approvisionnement en eau adéquat, de s'immiscer arbitrairement dans les arrangements coutumiers ou traditionnels de partage de l'eau ; de limiter la quantité d'eau ou de polluer l'eau de façon illicite,

²⁶²Notre traduction de «PIL was an innovation essentially to safeguard and protect the human rights of those people who were unable to protect themselves. With the passage of time the PIL jurisdiction has been ballooningso as to encompass within its ambit subjects such as probity in public life, granting of larges in the form of licences, protecting environment and the like. But the balloon should not be inflated so much that it bursts. PIL should not be allowed to degenerate to becoming Publicity Interest Litigation or Private Inquisitiveness Litigation. » in AIR 2000 SC 3751 ²⁶³SHUE (H.), Basic Rights : Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, Princeton NJ, Princeton University Press, 2nd ed., 1996, p.167

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du fait par exemple des déchets émis par des installations appartenant à des entreprises publiques.'

Ainsi l'obligation de respecter réside en l'abstention (principalement) de l'État, c'est la raison pour laquelle l'obligation de respecter est considérée comme une obligation essentiellement négative : celle de ne pas interférer dans la jouissance du droit d'autrui en l'espèce le droit à l'eau. En ce sens elle est considérée comme « simple » à réaliser ; cette obligation ne semble pas faire difficulté dans la jurisprudence indienne. Pour illustration, dans l'arrêt Attakoya Thangal vs Union of India²⁶⁵ la Cour dégage une obligation pour l'État de respecter le droit à l'eau des habitants en cessant son activité attentatoire. En l'espère, l'administration indienne avait créé un mécanisme afin d'extraire en plus grande quantité l'eau souterraine de nappes phréatiques afin d'augmenter la couverture en eau de certains territoires. Cependant les requérants firent valoir qu'en raison de l'équilibre fragile des nappes phréatiques, un pompage plus important de l'eau souterraine aurait pour conséquence sa salinisation, la rendant impropre à la consommation des habitants dépendant de cette eau. Ainsi le juge établit la violation du droit à l'eau de l'Etat

D'emblée, l'autorité administrative ne peut se permettre de fonctionner de cette manière en violant le droit fondamental à la vie garanti par l'article 21.²

La deuxième obligation de l'État qui est établie est l'obligation de protéger. Toujours selon l'OG n°15

L'obligation de protéger requiert des États parties qu'il empêchent des tiers d'entraver de quelque manières que ce soit l'exercice du droit à l'eau. Il peut s'agir de particuliers, d'entreprises ou autres entités, ainsi que d'agents agissant sous leur autorité. Les États parties sont notamment tenus de prendre les mesures législatives et autres nécessaires et effectives pour empêcher, par exemple, des tiers de refuser l'accès en toute égalité à l'approvisionnement en eau adéquat et de polluer ou de capter de manière injuste les ressources en eau, y compris les sources naturelles, les puits et les systèmes de distribution d'eau.²⁶'

L'obligation de protéger s'analyse donc comme l'obligation pour l'État de ne pas laisser interférer les tiers dans la jouissance du droit à l'eau. Dans la jurisprudence indienne, cette obligation s'est particulièrement développée dans le contexte de la pollution industrielle de l'eau, autrement dit, le juge s'est concentré à établir la responsabilité de l'État dans le cas où la dimension environnementale du droit à l'eau était menacée. De façon tout à fait intéressante, elle s'est alors appuyée sur les principes de précaution et surtout pollueur payeur pour donner pleine exécution à

²⁶⁴Point 21, Obligation générale n°15

²⁶'AIR 1990 Ker 321

²⁶⁶Ibid.Notre traduction de «At once, the administrative agency cannot be permitted to function in such a manner as to

make inroads, into the fundamental right under Article 21. »

'Point 21, Obligation générale n°14

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l'obligation de respecter le droit à l'eau de l'État. Ainsi l'arrêt de principe AP Pollution Control Board II établit la responsabilité de l'Etat en vertu du principe de précaution

L'exercice de tel pouvoir en faveur d'une industrie particulière doit être considérée comme arbitraire et contraire à l'intérêt publique et en violation du droit à une eau salubre garanti par l'article 21 de la

Constitution indienne.'

Il en est de même dans l'arrêt Vellore Citizen Welfare forum vs Union of India. Ainsi la Cour mobilise le principe de précaution pour protéger l'eau de la pollution et donc par voie de conséquence renforce le droit à l'eau. C'est à dire que l'obligation de protéger s'étend de l'État s'étend même jusqu'au devoir de prévenir une atteinte potentielle faite au droit à l'eau. L'autre principe articulé, le principe pollueur-payeur fait jouer les mécanismes de responsabilité vis-à-vis de l'Etat lorsqu'il a échoué à protéger le droit à l'eau. Dans l'arrêt Vellore, les requérants avait saisi la Cour Suprême à l'occasion d'un PIL en raison de la pollution du fleuve Palar (principal point d'approvisionnement en eau de l'État du Tamil Nadu) causée par plus de neuf cents tanneries qui rejetaient les eaux de rejets sans traitement dans la rivière affectant les réserves d'eau potable d'une grande partie des habitants de la région. Dans ce contexte, la Cour reconnu que le gouvernent devait appliquer le principe pollueur-payeur et de précaution en s'assurant que les compensations soient reçues par les familles qui furent touchées par la pollution de l'eau.

Le principe pollueur-payeur comme interprétée par la Cour signifie que la responsabilité absolue des dommages causés à l'environnement comprend non seulement l'indemnisation des victimes mais aussi le coût de réhabilitation de l'environnement dégradé. 269

Ainsi la Cour va mobiliser le principe pollueur-payeur pour garantir le droit à l'eau puisque l'État aura pour obligation de contraindre les industries polluantes à dédommager les victimes mais surtout à restaurer la qualité originale de l'eau afin que les citoyens puissent y avoir accès. Elle a été particulièrement active à cet égard reconnaissant le principe pollueur-payeur dans divers arrêts comme Indian Council of Enviro-Legal action v. Union of India²⁷⁰ dans le cas d'une fuite de gaz ayant endommagé les nappes phréatiques ; M. C Metha vs State of Orissa²⁷¹ dans le cas de la pollution d'un cours d'eau en

^26sExercise of such a power in favour of a particular industry must be treated as arbitrary and contrary to public interest and in violation of the right to clean water under Article 21 of the Constitution of India.

269Notre traduction de « The "Polluter Pays" principle as interpreted by this Court means that the absolute liability for harm to the environment extends not only to compensate the victims of pollution but also the cost of restoring the environmental degradation. » in Vellore Citizens Welfare Forum vs Union Of India & Ors, 28 août 1996

²⁷⁰1996 SCC (3) 212

²⁷¹AIR 1992 Ori 225

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raison de l'activité d'extraction minière ou encore Jagannath vs Union of India dasn le cas d'élevages. L'application du principe de précaution et de principe pollueur-payeur corrélé au droit à l'eau permet au juge d'assurer son effectivité et de renforcer sa protection.