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La justiciabilité du droit à l'eau, une perspective indienne


par Morgane Garon
Université de Rouen - Master 2 Pratique européenne du droit  2016
  

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§2 L'indispensable formalisation explicite du droit à l'eau dans l'ordre juridique indien, source de sa justiciabilité.

La justiciabilité du droit à l'eau ne peut être assurée par le fait du juge seul. En raison de la carence de légitimité normative formelle dans l'ordre juridique indien, le droit à l'eau est imparfaitement protégé et justiciable. De nombreux auteurs appellent une « constitutionnalisation » du droit à l'eau à l'instar de l'Afrique du Sud (A) mais la reconnaissance législative du droit à l'eau pourrait être une avancée suffisante. Cependant aux vues des dernières réformes des politiques sur l'eau de l'État central, la perspective paraît difficile à envisager (B)

A. Les avantages de la « constitutionnalisation »

C'est à travers la reconnaissance explicite du droit à l'eau dans la Constitution que ce dernier pourra être protégé et pleinement justiciable. A cet égard, la comparaison avec le modèle sud-africain est éclairant : par ailleurs, les systèmes sud-africain et indien sont traditionnellement comparés en ce qu'ils consacrent à l'eau un important niveau de justiciabilité.1

L'Afrique du Sud est régie par l'une des constitutions les plus progressistes du monde' en ce sens qu'elle reconnaît les droits civils et politiques comme les droits sociaux économiques et de plus consacre leur justiciabilité. Cette dernière prévoit que chaque personne en Afrique du Sud a le droit à un accès suffisant en nourriture et en eau en

'What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op cit p. 1075. 36zlbid, p. 1083

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fonction de la capacité concrète de l'État à les fournir. Il est à noter que la constitution requiert de l'État qu'il respecte, protège et réalise tous les droit de Charte des droits, y compris les droits sociaux économiques. Par rapport au système indien, il y a plusieurs avantages à s'inspirer du cas sud-africaine qui confère une assise constitutionnelle du droit à l'eau permettant sa pleine justiciabilité. En premier lieu, la consécration explicite du droit à l'eau dans le texte de la Constitution permet au pouvoir judiciaire de connaître légitimement de la violation du droit à l'eau et de faire peser sur l'État des obligations positives sans crainte d'outrepasser ses prérogatives. Elle seule permettrait d'assurer la protection pleine et entière du droit à l'eau en faisant un droit fondamental bien défini et autorisant le juge à en connaître légitimement. La protection du droit à l'eau est d'autant plus grande donc qu'elle n'est pas soumise à une interprétation jurisprudentielle susceptible de revirement et qui pour conférer une définition large du droit à l'eau conduit à son imprécision et in fine, le difficile dégagement d'obligations notamment positives vis-à-vis de l'État. L'inscription du droit à l'eau dans la Constitution obligerait l'État à des obligations de moyen vis à vis du droit à l'eau. De même si le droit impose des devoirs à l'État, corrélativement il en définit également ses limites. La formulation juridique sud-africaine de ce droit est particulièrement intéressante sous cet angle. Ainsi elle requiert de l'État de prendre « des mesures législatives et autres mesures raisonnables dans la mesure de ses ressources »363. Cette approche permet à l'État de mettre en oeuvre progressivement le droit à l'eau sans exigence qu'il aille au-delà de ses ressources disponibles. L'apport important de la justiciabilité sud-africaine c'est que tandis que les juges n'ont pas à définir et à créer un droit à l'eau qui déjà est juridiquement protégé, leur fonction se limite au contrôle du caractère « raisonnable » des politiques de mise en oeuvre du droit à l'eau.364 Ainsi, le contrôle du juge se limiterait à l'évaluation des «obligation[s] fondamentale[s] minimum de réaliser le droit à l'eau»365 pour reprendre le vocabulaire du CoDESC En effet, il est certain que la difficile réalisation du droit à l'eau la subordonne à « une réserve du possible » pour reprendre D.Roman366. C'est donc dans une démarche progressive que s'inscrit la réalisation du droit à l'eau qui n'est cependant pas synonyme de vagues

363Ibid, p. 1083

36`Ibid, p. 1083

'Point 17, Observation générale n°15

366ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social »,op cit,

2012

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objectifs, d'obligations « virtuelles » ou d'aspirations. L'OG n°15 rappelle que « certes le Pacte prévoit la réalisation progressive des droits qui y sont énoncés mais il n'en impose pas moins aux États parties diverses obligations avec effet immédiat »367. Ainsi la reconnaissance justiciable du droit à l'eau permet au juge de s'assurer que l'État respecte l'obligation fondamentale minimum qui permet de protéger les besoins essentiels liés à l'eau. Rappelons que « comme un absolu minimum, le droit à l'eau autorise chacun à avoir accès à une quantité essentielle d'eau saine pour les besoins personnels et domestiques dans l'intention de prévenir la déshydratation et la maladie »368. Ainsi le juge sud-africain a pu affirmé la justiciabilité du droit à l'eau dans un arrêt de principe South Africa vz Grootboom369. La Cour reconnu la justiciabilité des droits sociaux tout en y précisant le rôle du juge vis-Avis. Elle décida que l'État devait prendre des mesures législatives et autres mesures raisonnables en fonction de ses ressources pour aboutir à la réalisation de ce droit. Ainsi

Les droits socio-économiques sont expressément inclus dans la Déclaration des droits ; il ne peut pas être dit qu'ils existent seulement sur le papier. L'article 7 (2) de la Constitution impose à l'Etat de « respecter, protéger, promouvoir et réaliser les droits dans la Déclaration des droits » et les tribunaux sont constitutionnellement tenu de veiller à ce qu'ils soient protégés et réalisé. Ainsi donc la question n'est pas de savoir si les droits socio-économiques sont justiciables en vertu de notre Constitution mais de savoir comment les appliquer en l'espèce. Il s'agit d'une question difficile qui doit être soigneusement étudiée au cas par cas. 3'0

Pour faire suite à ses développements, une tentative indienne de « constitutionnalisation » du droit à l'eau eu lieu en 2002. La National Commission to Review the Working of the Constitution (NDRWC) dans ses recommandations porta un projet d'amendement visant à constitutionnaliser le droit à l'eau.

La Commission recommande qu'après l'article 30-C proposé, qu'un article suivant puisse être ajouté comme l'article 30-D :

'Point 17, Observation générale n°15

368Point 17, Observation générale n°15

"Government of the Republic of South Africa and Others y Grootboom and Others (CCT11/00) [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 October 2000)

370Notre traduction de « Socio-economic rights are expressly included in the Bill of Rights ; they cannot be said to exist on paper only. Section 7(2) of the Constitution requires the State « to respect, protect, promote and fulfil the rights in the Bill of Rights » and the courts are constitutionnaly bound to ensure that they are protected and fulfilled. The question is therefore not whether soio-economc rights are justiciable under our Constitution ; but how to enforce them in a genuine case. This very difficult issue which must be carefully explored on a case-by-case basis. »

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« Article 30-D. Le droit à l'eau, à la prévention de la pollution, à la conservation de l'écologie et au développement durable. -

Chaque personne a droit -

(a) à l'eau potable

(b) à un environnement qui n'est pas dangereux pour la santé ou le bien être de chacun ; et

(c) à un environnement protégé, pour le bénéfice des générations actuelles et futures [...]

Il faut saluer cette initiative tout en notant cependant les défauts d'une telle formulation. La démarche intégrée dans cette recommandation est ignorée : le droit à l'eau n'est pas un droit social et la NDRWC ne reconnaît pas un droit à l'approvisionnement mais bien un droit à l'eau potable ; selon nous, cette recommandation s'inspire de la jurisprudence environnementale de la Cour consacrant un droit à l'eau basée sur une approche du droit au développement et inspirée de la Conférence de Rio ; ainsi la définition reste lacunaire puisqu'il n'est pas certain qu'elle prenne en compte la notion d'approvisionnement. C'est encore une conception très étendue et élargie du droit à l'eau qui se risque à de nombreux écueils déjà connus de la formulation du droit à l'eau par le pouvoir judiciaire. Cependant, la reconnaissance dans la Constitution aurait été une étape décisive de sa justiciabilité et aurait permis au juge de dégager des obligations positives vis-à-vis de l'État plus abouties. Malheureusement ces recommandations ne furent pas entendues par le gouvernement et le projet de « constitutionnalisation » du droit à l'eau est depuis restée lettre morte.

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