La responsabilité civile du créancier professionnel en matière de sûretés

1°) L'absence de bénéfice de cession d'actions ou de subrogation

En matière de sûretés, l'expression « bénéfice de cession d'actions ou de subrogation » est trompeuse. La subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du créancier est imposée par l'article 2029 du Code civil. Or, il s'agit précisément des cas dans lesquels cette subrogation est devenue impossible : ne pouvant se prévaloir des sûretés dont était titulaire le banquier, la caution se présente en qualité de créancier chirographaire et elle risque donc d'être primée par d'autres créanciers du débiteur principal.

a
· La perte d'un droit préférentiel

Le vocable de droit préférentiel couvre tout doit qui confère une facilité de recouvrement supérieure au droit de gage général de tout créancier chirographaire (Code civil, article 2092). Il en est ainsi des véritables sûretés (hypothèque, nantissement - gage et antichrèse - et privilège). La caution devait pouvoir compter sur ce droit au jour où elle s'est engagée. Le droit invoqué devait donc exister à cette date.

b
· L'omission fautive de la faculté d'attribution judiciaire du gage

La question fort débattue en doctrine, par la Chambre commerciale et la première chambre civile^15(*) et qui a donné lieu à des réponses différentes est celle de savoir si le défaut d'exercice de la faculté d'attribution judiciaire par le créancier gagiste peut-il être assimilé à la perte d'un droit préférentiel ?

En d'autres termes, cette omission emporte t-elle décharge sur le fondement de l'article 2037 Code civil ?

La première chambre civile a répondu négativement au motif qu'une faculté n'est pas une obligation. La Chambre commerciale, quant à elle, a jugé au contraire, que l'omission de l'exercice de la faculté d'attribution judiciaire est fautive si elle prive la caution d'un droit qui pouvait lui profiter.

La Chambre mixte^16(*) de la Cour de cassation a été saisie de cette question en raison d'une contrariété de réponses. En effet, la Chambre mixte ne répond pas, en définitive, à la question, s'appuyant sur le fait que le créancier avait, en l'espèce, renoncé à son gage, ce qui justifiait une application des plus banales de l'article 2037 du Code civil.

Les avis de la doctrine sont également partagés. Pour un plaidoyer en faveur de la solution de la Chambre commerciale selon laquelle « si l'attribution judiciaire du gage ne constitue qu'une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu'il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l'article 2037 du Code civil si, en s'abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d'un droit qui pouvait lui profiter. »

En l'état actuel, le projet de réforme du droit des sûretés^17(*), fruit du rapport Grimaldi, n'apporte pas de solutions : le projet propose un nouvel article 2322 du Code civil qui ne répond pas à la question. Il énoncerait en effet que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par le fait de celui-ci s'opérer en sa faveur, la caution est libérée à concurrence du préjudice subi de ce fait. Toute clause contraire est réputée non écrite. » Nous retiendrons, cependant, la solution rendue par la Chambre commerciale dans la mesure où elle vient sanctionner la négligence ou l'intention de nuire du créancier professionnel dans le but de priver la caution d'un droit qui pourrait lui être favorable.

Au nombre des conditions déclenchant l'absence de bénéfice de cession d'actions ou de subrogation, se trouve la nécessité d'une faute exclusive du créancier

* ¹⁵ Cass. civ.1^ère, 08 Juillet 2003: Juris-Data n° 2003 - 019945 ; Cass. com., 13 Mai 2003: J. C. P. G., 2003, I, 174, note M. Cabrillac.

* ¹⁶ Cass. Ch. mixte, 10 Juin 2005, J. C. P. G., 2005, II, 10130, note P. Simler.

* ¹⁷ Le rapport du groupe de travail, constitué en juillet 2003, relatif à la  «  réforme du Droit des Sûretés », dit rapport Grimaldi, prévoit de refondre les dispositions du Code civil en matière de droit des sûretés personnelles et des sûretés réelles, dans le cadre de la création d'un livre quatrième du Code civil.

Rapport remis à Monsieur D. Perben, Ministre de la Justice, Garde des Sceaux.