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La responsabilité des dirigeants en cas de procédure collective contre la société

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par Michel Justancia ILOKI
Université de Poitiers, faculté de droit et des sciences sociales - DEA master recherche en droit privé fondamental 2005
  

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SOMMAIRE

INTRODUCTION..................................................................................7

Chapitre I LES SANCTIONS PATRIMONIALES ENCOURUES PAR LES DIRIGEANTS EN CAS DE PROCEDURE COLLECTIVE CONTRE LA SOCIETE DEPUIS LA LOI DU 26 JUILLET 2005......................................................15

Section I La responsabilité des dirigeants pour insuffisance d'actif social.........16

Paragraphe 1 Le maintien des conditions générales de la responsabilité pour insuffisance d'actif................................................................................18

Paragraphe 2 La procédure et la large autonomie reconnue au tribunal..................24

Paragraphe 3 Les conséquences de la condamnation des dirigeants pour insuffisance d'actif................................................................................................28

Section II Le remplacement des procédures collectives sanctions par la nouvelle obligation aux dettes sociales du nouveau article L 652-1 du C. Com. issue de la loi du 26 juillet 2005.................................................................................32

Paragraphe 1 Les conditions du prononcé de la sanction (les cinq cas de l'article L 652-1).....................................................................................................34

Paragraphe 2 La procédure......................................................................35

Paragraphe 3 La condamnation au paiement des dettes.....................................36

Chapitre II LES SANCTIONS PROFESSIONNELLES ET PENALES ENCOURUES PAR LES DIRIGEANTS EN CAS DE PROCEDURE COLLECTIVE CONTRE LA SOCIETE DEPUIS LA LOI DU 26 JUILLET 2005.........................................40

Section I Les sanctions professionnelles....................................................41

Paragraphe 1 La faillite personnelle............................................................41

Paragraphe 2 L'interdiction de gérer ..........................................................49

Section II Les sanctions pénales..............................................................51

Paragraphe1 Délit de banqueroute..............................................................51

Paragraphe 2 Les autres infractions............................................................54

CONCLUSION....................................................................................56

INTRODUCTION

«Si tous subissent le choc de l'ouverture d'une procédure collective, les conséquences en sont évidemment différentes pour les dirigeants, pour lesquels se posent avant tout la question de leur responsabilité dans cet échec et donc des sanctions »1(*)

La mise sous procédure collective d'une entreprise a des répercussions sur la situation de son ou ses dirigeants même si l'idée d'une distinction entre l'homme et l'entreprise, chère au doyen Houin, s'est imposée depuis la loi du 13 juillet 1967. Ainsi, malgré l'écran que constitue la personne morale, les lois successives ont maintenu la possibilité de condamner ceux qui sont les véritables maîtres de l'affaire.

Il est assez légitime de s'interroger sur l'incidence des fautes des dirigeants sur la défaillance de l'entreprise débitrice chaque fois que celle-ci ne peut plus être redressée, et de mettre en cause le cas échéant leur responsabilité personnelle pour réparer le préjudice subi par les créanciers. La question ne se pose cependant que dans les personnes morales puisque le débiteur personne physique est déjà sanctionné par le droit de gage des créanciers sur la totalité de son patrimoine.

Au gré des réformes successives, le législateur s'est attaché à restaurer le couple pouvoir-responsabilité en permettant d'exposer, au delà de l'écran de la personne morale, les dirigeants à des sanctions, à finalité indemnitaire, disciplinaire, préventive ou punitive.

Pourtant le droit des entreprises en difficulté a récemment encore été qualifié de « branche du droit bien décourageante »2(*). Il est vrai qu'il aboutit rarement aux résultats escomptés. Malgré la distinction de l'homme et de l'entreprise initiée en 1967, malgré les textes de 1985 guidés par la volonté de redressement de l'entreprise, 95 % de procédures se terminent par une liquidation judiciaire. Pour reprendre une expression récemment employée par le président de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation, Monsieur Daniel Tricot, « quel gâchis : 5 % environ de sauvetages ! »3(*).

En réponse à ce propos le législateur a parlé une nouvelle fois : la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises publiée au Journal officiel de la République française du 27 juillet 2005 modifie en profondeur la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, elle-même largement remaniée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, puis intégrée dans le Livre VI du Code de commerce crée, pour sa partie législative, par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000. L'évolution est évidente : déjà en 1994 le législateur insistait sur la prévention ; en 2005 il affiche la sauvegarde.

Le nouveau droit des entreprises en difficulté est arrivé. C'est la cinquième réforme des procédures collectives en cinquante ans. La durée de vie moyenne des textes en la matière est donc facile à calculer4(*). Le moins que l'on puisse dire est que cette réforme était attendue. Depuis 19985(*), document d'orientation, document préparatoire, avant-projet et projet de loi ont donné lieu à discussions et colloques. Ils ont engendré une abondante littérature juridique. Toutes les personnes et institutions concernées se sont manifestées : parlementaires6(*), Cour de cassation7(*), Conférence générale des tribunaux de commerce, Chambre de commerce et d'industrie de Paris, MEDEF, Conseil national et associations professionnelles des mandataires de justice etc. Cette concertation a pris une telle ampleur qu'il serait fastidieux d'énumérer de manière exhaustive ceux qui y ont pris part et l'avalanche de communications auxquelles elle a donné lieu. On ne peut manquer, cependant, de rendre hommage aux services de la Chancellerie qui ont dirigé ce chantier difficile avec ardeur et compétence. Le projet de loi diffusé le 26 janvier 2004 a été sensiblement revu par le Conseil d'État avant d'être déposé le 12 mai 2004 à l'Assemblée nationale8(*). Il n'a été examiné, en première lecture, après déclaration d'urgence, qu'en mars 2005 à l'Assemblée et en juin au Sénat, pour être définitivement voté par les deux assemblées, après réunion d'une Commission mixte paritaire, le 13 juillet. Le Conseil constitutionnel ayant été saisi par des parlementaires de l'opposition, la constitutionnalité des dispositions contestées a été reconnue par décision du 22 juillet9(*) et la loi n° 2005-845 de sauvegarde des entreprises a été promulguée le 26 juillet 2005 et publiée au Journal Officiel du 27 Juillet 2005.

La réforme est assurément d'ampleur, au moins quantitativement, puisque le texte de loi définitif compte 196 articles. Autant dire que la plupart des articles du livre VI du Code de commerce subissent des modifications plus ou moins importantes, allant de l'abrogation à la réécriture, en passant par des améliorations. Pour autant, il est difficile de mesurer la véritable ampleur des changements. Tout au plus peut-on dès à présent constater qu'il ne s'agit pas d'un bouleversement entraînant un changement de philosophie comme en 1985, mais à l'inverse il ne s'agit pas non plus d'un toilettage, même approfondi comme en 1994. Révolutionnaire, cette loi l'est plus par la méthode que par les objectifs qu'elle s'assigne, qui ne changent pas par rapport à la législation précédente10(*).

Néanmoins la loi de sauvegarde constitue une évolution incontestablement importante de la législation. Chacun s'accorde à constater les emprunts à la législation américaine et spécialement au chapitre 11, qui consacre la possibilité pour l'entreprise de se placer sous la sauvegarde de la justice, sans être en état de cessation des paiements. La loi nouvelle s'inscrit également dans la lignée d'autres législations européennes du droit des procédures collectives, qui, pour nombre d'entre elles, viennent d'être modifiées, d'autres devant l'être très prochainement. L'axe principal est le même : celui de l'anticipation dans le traitement des difficultés des entreprises. Ce phénomène d'alignement de la législation française sur celles des autres pays européens est nouveau, mais n'est pas le fruit du hasard. La législation du 25 janvier 1985 constitue un épouvantail à créanciers, qui détourne les potentiels partenaires européens. La loi de sauvegarde des entreprises apporte, sur ce terrain, des réponses nouvelles, plus conformes à la vision des autres législateurs européens.

Certaines innovations sont assurément spectaculaires, du moins au regard de l'appréhension traditionnelle des difficultés des entreprises par le droit français. Il suffit pour s'en convaincre de se reporter à la nouvelle procédure de sauvegarde instituée par cette loi, procédure qui est une véritable procédure collective, puisqu'elle se traduit par la mise en place d'une discipline collective des créanciers et par la suspension de leurs poursuites, mais procédure qui ne peut être ouverte qu'avant cessation des paiements. Depuis des années, et même en 1985, la notion de cessation des paiements avait été discutée, critiquée, d'aucuns la jugeant trop rigoureuse, d'autres estimant qu'elle entraînait un recours beaucoup trop tardif à un traitement judiciaire. La réforme de 2005 ne modifie pas cette notion, elle fait beaucoup plus, puisque désormais un débiteur peut bénéficier d'une procédure collective avant d'être en cessation des paiements, ou plus précisément, il ne peut bénéficier de cette procédure qu'avant d'être en cessation des paiements. Si on hésite à employer le terme de révolution, il n'en reste pas moins qu'il y a là plus qu'une simple innovation, et en ce sens, le texte du 26 juillet 2005 constitue assurément une réforme et non un simple toilettage approfondi.

Dans l'exposé des motifs du projet de loi11(*), il est affirmé que notre droit des difficultés des entreprises «est désormais inadapté à notre économie», affirmation qui doit être nuancée puisque la philosophie des textes de 1985 n'est pas véritablement remise en cause. Si le législateur de 2005 critique les lois de 1985, qui selon lui, trouvaient leur place «dans une économie dirigée» et se traduisaient par «un considérable amoindrissement des droits des créanciers», il rappelle également que «l'objectif de la sauvegarde de l'entreprise est crucial» ; et cet objectif doit être poursuivi. Il s'agit donc, non pas de revenir à une conception patrimoniale de la matière, mais de poursuivre cette recherche de traitement des difficultés des entreprises, «par des moyens diversifiés, sans porter d'atteintes excessives aux autres entreprises que sont les créanciers». L'accent est plus que jamais mis sur la prévention, sur le traitement préventif, traitement préventif qui peut au besoin être judiciaire. La liquidation judiciaire n'est pas oubliée, elle est redéfinie, ou plutôt, elle est enfin définie et appréhendée comme une véritable procédure, et non comme une sorte d'incidente faisant suite à l'échec du redressement.

Ensuite, le législateur de 2005 a souhaité diversifier les procédures de traitement des difficultés des entreprises et il n'est pas inutile d'énoncer dès à présent les instruments mis à disposition des entreprises : désignation d'un mandataire ad hoc ; procédure de conciliation qui se substitue au règlement amiable, tout en conservant son caractère souple et consensuel ; procédure de sauvegarde, à condition que le débiteur ne soit pas en cessation des paiements, et qui a vocation à donner lieu à un plan de sauvegarde, sorte de plan de continuation de l'entreprise ; procédure de redressement judiciaire, après cessation des paiements ; liquidation judiciaire étant précisé que désormais est instituée une liquidation judiciaire simplifiée pour les entreprises de taille très modeste et que cette liquidation peut également se traduire par une cession globale ou partielle de l'entreprise, mais que cette liquidation tend enfin à devenir une procédure autonome et non la fin ou la suite d'une tentative de redressement.

En d'autres termes, le droit français met désormais à disposition du débiteur trois procédures collectives de traitement judiciaire de ses difficultés, la sauvegarde, le redressement et la liquidation. Soit, le débiteur anticipe la cessation des paiements et il recourt à la procédure de sauvegarde, bénéficiant des avantages de cette procédure ; soit il peut, dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements recourir au redressement judiciaire, mais cette procédure ne lui offre pas les mêmes avantages et, dans la même situation, il peut recourir à la procédure de conciliation (à tel point que l'on peut se demander si la procédure de redressement judiciaire n'aura pas à terme, vocation à devenir une procédure résiduelle... mais sans doute est-ce là faire preuve de trop d'optimisme...), qui, si elle n'est pas une procédure collective n'en a pas moins beaucoup d'attraits. Soit le redressement paraît impossible, et il convient de liquider l'entreprise et plus précisément de liquider son patrimoine, le débiteur étant alors écarté, et la liquidation de ce patrimoine pouvant se traduire par un maintien de tout ou partie de l'activité à travers une cession, mais s'il faut liquider, il faut alors le faire, si possible, rapidement, personne n'ayant à gagner, ni le débiteur, ni ses créanciers à ce que cette procédure s'éternise.

La loi de 2005 se distingue aussi par l'instauration des procédures plus attractives et plus rapides. Sur ces deux points, des efforts sensibles ont été faits.

Le législateur tente d'améliorer la prévention, et tente également de rendre les procédures de traitement judiciaire plus attractives, précisément en vue d'inciter le débiteur à recourir à ces procédures sans appréhension en cas de difficulté.

C'est particulièrement le cas pour la nouvelle procédure de sauvegarde, qui notamment «revalorise la situation du débiteur»12(*). L'une des idées-forces de cette réforme, très ambitieuse sur ce point, est d'encourager le recours précoce aux instruments juridiques de traitement des difficultés ; le souhait du législateur est que la faillite ne soit plus considérée par le chef d'entreprise et par les milieux économiques comme un aveu d'échec irrémédiable. Il faut donc «savoir dépasser les réticences du chef d'entreprise et de l'opinion publique économique»13(*). Afin d'encourager le recours aux traitements préventif ou curatif, la loi du 26 juillet 2005 "redistribue" pour partie les rôles dans la procédure. Outre l'amélioration de la situation du débiteur qui accepte de recourir à un traitement de manière suffisamment précoce, les créanciers sont invités à participer plus activement à la recherche d'une solution, notamment dans les grandes entreprises, par la mise en place de deux comités de créanciers. On constate également un certain recul du rôle du tribunal de commerce qui est désormais «consacré comme un organe protecteur des entreprises qui peuvent se placer sous main de justice sans être en cessation des paiements»14(*), recul qui se traduit par une présence plus active du ministère public. On relèvera également le souci d'accélérer le déroulement des procédures. À cet effet, avec pragmatisme, est notamment mise en place une procédure de liquidation simplifiée qui permettra au débiteur n'ayant que peu d'actifs d'obtenir la clôture de la procédure dans l'année qui suit son dépôt de bilan.

D'autres innovations peuvent également dès à présent être signalées et en particulier l'extension du champ d'application du droit des entreprises en difficulté aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, qui vont enfin pouvoir bénéficier d'un mode de traitement collectif de leurs difficultés. Le texte tente également d'améliorer les droits des créanciers antérieurs, de limiter le passif postérieur privilégié, de simplifier certaines mesures... autant de modifications qui le plus souvent ne bouleversent pas l'ancien régime du droit des entreprises en difficulté mais qui ne sont pas négligeables pour autant.

Quant aux sanctions, ce sur quoi porte notre travail, elles sont également modernisées. À cet égard, le législateur de 2005 poursuit l'oeuvre de séparation de l'homme et de l'entreprise initiée en 1967.

L'étude consacrée au Chapitre V de la Loi du 26 juillet 2005 nous paraît tout à fait opportun car elle nous amène à nous interroger sur une question nouvelle faisant partie de l'actualité brûlante du droit des sociétés et à laquelle peu d'études sont menées à l'heure actuelle. Ce qui nous conforte dans cette mission c'est de s'être donné la tâche de figurer parmi les pionniers investis à son étude.

En revanche, la mission que nous nous sommes confiée pour cette tâche n'est pas de faire une étude sur la responsabilité des dirigeants des sociétés en général, mais d'étudier la responsabilité des dirigeants dans des circonstances très particulières des procédures collectives. Ce qui nous évite d'ailleurs de faire une étude exhaustive de la loi du 26 juillet 2005, mais plutôt de nous intéresser à son chapitre V intitulé : « Des responsabilités et sanctions ». Il s'agit bien entendu de la responsabilité des dirigeants sociaux en cas de procédure collective que nous devons traiter.

La délimitation s'avère très nécessaire pour notre travail de peur de sombrer dans l'évasion sans pour autant répondre à la question essentielle qui constitue la matière de notre étude.

De ce fait, la question à résoudre se pose de la manière suivante : quels sont les apports de la loi du 26 juillet 2005 et les nouveaux sorts qu'elle édicte aux dirigeants sociaux soumis à des procédures collectives par rapport aux lois qui lui ont précédée ?

La réponse à cette question nous dicte de l'aborder sous deux angles classiques : d'une part, les sanctions patrimoniales encourues par les dirigeants en cas de procédure collective contre la société (I) et d'autre part, les sanctions professionnelles et pénales (II).

* 1 A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, 4e éd. Lexisnexis, Litec février 2006, p.37.

* 2 M.-A. Frison-Rochet et S. Bonfils, Les grandes questions du droit économique. Introductions et documents, PUF, 2005, p. 109.

* 3 D. Tricot, Avant-propos : Gaz. Pal., 29-30 avril 2005, p. 4.

* 4 Ce recensement ne tient pas compte du bouleversement des textes lors de la "codification à droit constant" de 2000.

* 5 C. Saint-Alary-Houin, Du document d'orientation préparatoire à la réflexion sur un avant-projet de loi : Lamy commercial, bull. A mai 1999, p.1.

* 6 J.-J. Hyest, Office parlementaire d'évaluation de la législation, Prévention et traitement des difficultés des entreprises : une évaluation des procédures et de leur mise en oeuvre, 5 déc. 2001 : Doc. AN 2001-2002, n° 3451 et Doc. Sénat 2001-2002, n° 120.

* 7 Cour de cassation, Suggestions sur la réforme du droit des entreprises en difficulté in Rapport annuel 2002 : Doc. fr. 2003, p. 27.

* 8 Projet de loi n° 1596, Sauvegarde des entreprises : Doc. AN, 12 mai 2004.

* 9 Cons. const., n° 2005-522 DC, 22 juill. 2005 : Journal Officiel 27 Juillet 2005

* 10 P.-M. Le Corre, Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises (loi n°2005-845 du 26 juillet 2005), Chron. Recueil Dalloz, 2005 supplément au n°33 / 7218e. p. 2298.

* 11 Projet de loi n° 1596 précité.

* 12 C. Saint-Alary-Houin, Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises : continuité, rupture ou retour en arrière ? : Dr. et patrimoine janv. 2005, p. 24, spécialement p. 38.

* 13 P. Clément : Rapp. info. AN n° 2094, 20, p. 15

* 14 P. Clément : ibid. p. 15.

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