Le contrôle des deniers publics dans les contrats publics des entreprises publiques au Cameroun

B- LE POUVOIR D'AUTORISATION DES PROCEDURES EXCEPTIONNELLES

Certains marchés sont qualifiés d'exceptionnels par le décret n°2018/355 du 12 juin 2018 parce que leur passation nécessite le consentement préalable du Conseil d'Administration. Il s'agit des marchés de gré à gré (1), des marchés spéciaux (2) et de nouveaux marchés (3).

1) L'autorisation des procédures de gré à gré

L'article 61 alinéa 1 décret n°2018/355 du 12 juin 2018 dispose que « un marché est dit gré à gré lorsqu'il est passé sans appel d'offres, après autorisation préalable du Conseil d'Administration. » La procédure de gré à gré désigne des marchés qui sont dispensés de l'appel public à la concurrence. Ce sont des marchés qui se passent moyennant une négociation entre le Maître d'Ouvrage et l'entrepreneur sur les modalités de la réalisation du marché : ce sont des marchés négociés, des marchés par entente directe entre les contractants.

185 BIDJA NKOTTO (T), Les contrats de l'administration au Cameroun, op cit p. 174.

186 Article 41 (2) (b) de la loi du 22 décembre 1999 précitée.

¹⁸⁷Article 57 de la loi n°2017/011 du 12 juillet 2017 portant statut général des entreprises publiques. 188 Article 113 de la loi n°2017/011 du 12 juillet 2017 précitée.

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Les marchés par appel d'offres n'épuisent pas les procédures de passation des marchés prévues par le décret n°2018/355 du 12 juin 2018, certains marchés sont passés suivant des procédures exceptionnelles notamment les procédures de gré à gré. La technique¹⁸⁹ de gré à gré est un marché « par entente directe » entre l'administration et son cocontractant. Il est à rapprocher du marché négocié du Code des marchés publics français¹⁹⁰. L'objet du marché de gré à gré est précisé, la délimitation de l'objet du marché de gré à gré résulte de l'article 62 du décret précité, le marché de gré à gré est opté pour :

a) Les travaux, fournitures ou services exécutés à titre de recherche, d'études, d'essai, d'expérimentation ou de mise au point, et qui ne peuvent être confiés qu'à des entreprises ou prestataires dont le choix s'impose par leur spécialité, leurs connaissances ou leurs aptitudes particulières ;

b) Pour le remplacement d'entrepreneurs ou de fournisseurs défaillants ;

c) Pour les travaux, fournitures ou services et prestations intellectuelles qui, dans les cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles, ne peuvent subir les délais d'une procédure d'appel d'offres ;

d) Pour les besoins ne pouvant être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi

d'un brevet d'invention, d'un procédé, d'un savoir-faire, ou d'un organisme de gestion et de commercialisation d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul prestataire ou un seul fournisseur.

Certes, ce procédé restreint le caractère concurrentiel du marché, mais, il n'entraîne

pas la répudiation de toute forme de concurrence ; au contraire, il met en oeuvre une concurrence limitée à certains soumissionnaires choisis par le Maître d'Ouvrage, à des conditions déterminées. Aux termes de l'article 61 alinéa 1 décret n°2018/355 du 12 juin 2018, la passation des marchés gré à gré nécessite « l'autorisation préalable du Conseil d'Administration ». L'interprétation qui ressort de cette disposition amène à comprendre que contrairement aux marchés dont le Maître d'Ouvrage peut librement passer, tout en respectant certaines conditions procédurales, la passation des marchés de gré à gré est plus exigeante. Le Conseil d'Administration doit nécessairement donner son accord avant que le Maître d'Ouvrage ne procède au lancement de la consultation. L'alinéa 2 du même article annonce clairement qu'« En cas d'accord, le Maître d'Ouvrage procède à la consultation directe, sans obligation de publicité, d'au moins trois (03) sociétés sauf dans les cas visés par le présent décret ». Le Conseil d'Administration de la CAMWATER accorde souvent de telle

189 BIDJA NKOTTO (T), thèse, op. cit., pp. 28-29.

190 LAJOYE (C), op. cit., p. 165.

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autorisation au Directeur Général de ladite entreprise suivant la procédure prescrite par le décret suscité.¹⁹¹

2) L'autorisation de passer les marchés spéciaux

Le recours préalable du Maître d'Ouvrage à l'autorisation du Conseil d'Administration a pour fondement leur nature, les marchés dits spéciaux dérogent ainsi aux règles d'appel public à la concurrence et même à l'égalité des soumissionnaires des marchés publics. Cette discrétion dans la gestion des marchés spéciaux est due au mobile politique.

Le Professeur Anne CAMMILLERI-SUBRENAT ne manque pas de souligner « l'ambiguïté dans la définition des marchés liés à la sécurité de l'État. »¹⁹² Certainement parce que ces marchés sont discrètement passés sur le fondement du « mobile politique » que serait la « raison d'Etat». Comme le rappelle fort intelligemment le Professeur Joseph OWONA, « les marchés dits spéciaux des forces armées ou intéressant la défense nationale et la sécurité de l'Etat sont conclus sous l'égide d'une procédure plus expéditive et accélérée faisant peu de cas de la concurrence. »193

Les marchés spéciaux sont des marchés qui ne répondent pas pour tout ou partie aux dispositions relatives aux marchés sur appel d'offres ou aux marchés de gré à gré. Ils comprennent essentiellement les marchés relatifs à la défense nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l'Etat. Ils comportent des clauses secrètes pour des raisons de sécurité et d'intérêts stratégiques de l'Etat, et échappent de ce fait à l'examen de toute commission des marchés publics. Les marchés spéciaux ne concernent que l'acquisition de tous équipements ou fournitures et les prestations de toute nature directement lié à la défense nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l'Etat. Dans les pays comme la France, ces marchés sont régis par un décret extérieur au Code des marchés publics.¹⁹⁴ Tant il est vrai que le décret ne donne aucune précision quant à la procédure de passation de ce type de marchés.

191 Voir l'autorisation n° 032/2019/CAMWATER/CA/CSCM du 16 avril 2019, accordée à la suite de la demande d'autorisation de passer par la procédure de gré à gré le marché complémentaire avec la maîtrise d'oeuvre CIMA International pour le projet d'alimentation en eau potable dans trois centres (Edéa, Bertoua et Ngaoundéré). Financement 100% du net à mandater sur AFD/BEI.

192 CAMMILLERI-SUBRENAT (A), Le droit de la politique européenne de sécurité et de défense dans le cadre du traité de Lisbonne, Paris, Lavoisier, 2010, p. 71.

193 OWONA (J), Droit administratif spécial de la République du Cameroun, Fonction publique, Expropriation, Biens publics, Marches Publics, Contentieux Administratif, Yaoundé, EDICEF, p.151.

194 BERGEAL (C), « Entre spécificité et droit commun : la nouvelle réglementation de certains marchés de défense » CP. ACCP 2004, n°32, p.40.

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Cependant, en soumettant le Maître d'Ouvrage à l'obligation de requérir l'autorisation du Conseil d'Administration, il ne fait point de doute que cet organe ait remplacé le Secrétaire Général à la Présidence de la République autrefois chargé de donner son approbation en prélude à la signature des marchés spéciaux.¹⁹⁵ La passation des marchés spéciaux par les entreprises publiques est divergente, si certains responsables reconnaissent n'avoir jamais passé de tels marchés puisqu'ils « concernent l'achat ou la fourniture d'équipements stratégiques et de défense de l'Etat ».¹⁹⁶ D'autres responsables des marchés quant à eux avouent qu'ils les passent « naturellement ».¹⁹⁷ De toutes les façons, dans le sillage des entreprises publiques et à l'observation scrupuleuse des documents d'archives à leur disposition, très rares sont ces entreprises publiques qui passent quotidiennement les marchés spéciaux.

3) L'introduction de nouveaux types de marchés

Les accords-cadres et les marchés adaptés sont de nouveaux marchés introduits par le décret n°2018/355 du 12 juin 2018¹⁹⁸. Ils ont certainement une moindre envergure par rapport aux marchés de gré à gré et aux marchés spéciaux. Il est par conséquent facile de saisir la raison pour laquelle l'autorisation du Conseil d'Administration intervient après que ces marchés aient été passés. Nous découvrirons tour à tour l'aval du Conseil d'Administration pour les accords-cadres (a) et les marchés adaptés (b).

a) L'approbation du Conseil d'Administration pour les accords-cadres

Lorsque le Maître d'Ouvrage ne peut pas déterminer à l'avance le volume et le rythme des commandes de fournitures ou de services courants nécessaires à ses besoins, il peut recourir à un accord-cadre après autorisation du Conseil d'Administration. Les accords-cadres sont des marchés conclus par un ou plusieurs Maîtres d'Ouvrage avec un ou plusieurs prestataires ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre, ou les dispositions régissant les marchés à commandes subséquentes à passer au cours d'une

195 Ibid. p. 152.

196 Entretien avec Monsieur BENGONO Stéphane, Chef Cellule fournitures à la Division des affaires juridiques et des marchés de la CAMWATER, mercredi le 19 juin 2019 à 11h17.

197 Entretien avec MASSOUKA Jean-Yves, Cadre contractuel et membre de la structure interne de gestion administrative des marchés du PAD, jeudi le 04 juillet 2019 à 12H22.

198 CHAZAL (A.) et MOOH EDINGUELE (F.L.), « Nouveau décret applicable aux marchés des entreprises publiques », juin 2018, p. 4.

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période donnée, notamment en ce qui concerne les prix, et le cas échéant, les quantités envisagées.¹⁹⁹ Ils déterminent les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée²⁰⁰, en ce qui concerne les prix et éventuellement les quantités envisagées. Dans le cas où l'accord cadre est passé pour une durée supérieure à douze mois, et si l'accord-cadre le prévoit expressément, chacune des parties contractantes a la faculté de demander, à des dates fixées par elles, qu'il soit procédé à une révision des prix par application de la formule de révision des prix qui y figure, ou de dénoncer le marché au cas où l'application de la formule de la révision des prix entraînant une variation du prix unitaire de plus de 25%. Le recours aux accords-cadres ne s'applique qu'aux fournitures ou services courants et aux travaux de maintenance et de rénovation.²⁰¹

Lorsque l'accord-cadre fixe le minimum et le maximum des fournitures ou prestations, arrêtées en valeur ou en quantité, susceptibles d'être commandées au cours d'une période déterminée n'exécuter étant précisées, il est exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Lorsque les commandes portent sur une catégorie déterminée de prestations ou fournitures, sans indiquer la quantité ou la valeur globale des commandes, l'accord-cadre donne lieu à des marchés à commandes subséquents.²⁰² A titre d'illustration, « les marchés à commande permettent à la CAMWATER d'effectuer des achats ou des prestations à caractère répétitif au près d'un ou de plusieurs opérateurs économiques sélectionnés à la suite d'une seule procédure de publicité et de mise en concurrence. Les marchés à commandes permettent au Directeur Général, lors de la survenance de leur besoin, de bénéficier au prix déterminé par le marché public d'une réactivité accrue des opérateurs sélectionnés. »203

La passation des marchés à commandes intervient dans plusieurs cas de figure, aussi un marché à commandes doit contenir des éléments : l'objet du marché, le nombre de titulaires, le prix des prestations, les montants des commandes. Les marchés à commandes comportent aussi une durée de validité des marchés à bons de commande, « la durée de validité des marchés à commandes passés par le Directeur Général ne peut dépasser trois ans, toute période de reconduction comprise. Sauf justifications particulières, la conclusion d'un marché excédant cette durée irrégulière. »²⁰⁴ Après avoir donné l'autorisation, le Conseil d'Administration s'assure du respect des obligations qui incombent au Maître

199 Article 27 alinéa 1 du décret n°2018/355 du 12 juin 2018.

200 Selon l'article 27 (3) du décret n° 2018/355 du 12 juin 2018, la durée des accords-cadres ne peut excéder trois (03) ans.

201 Article 27 alinéa 5 ibid.

202 Article 28 alinéa 3 ibid.

203 Article 73 alinéa 10 de la résolution n°004/CA/CAMWATER du 05 mars 2019 portant adoption du Régime Général des Marchés de la Cameroon Water Utilities Corporation.

204 Article 73 alinéa 13 Ibid.

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d'Ouvrage « à la fin de chaque semestre, une Commission de contrôle et d'évaluation mise sur pied par le Conseil d'Administration procède à l'audit des commandes subséquentes ».²⁰⁵ Qu'en est-il des marchés adaptés ?

b) La permission du Conseil d'Administration pour les marchés adaptés

Lorsque les travaux, approvisionnements et services ne peuvent être obtenus que chez des entreprises ou prestataires dont le choix s'impose par leur spécialité, leurs connaissances ou leurs aptitudes particulières, ou ceux détenteurs des brevets d'invention, distributeurs exclusifs, en situation de monopole ou possédant un savoir-faire, le Directeur Général de l'entreprise publique passe directement la commande des travaux ou des services ou procède à l'achat direct des fournitures au juste prix auprès des prestataires concernés, sur la base d'un contrat.²⁰⁶ Pour les travaux, fournitures et services autres que ceux visés à l'article 30 ci-dessus, et qui revêtent un caractère urgent, le Directeur Général de l'entreprise publique peut, après consultation d'au moins trois (03) prestataires par tout moyen laissant trace écrite, passer directement la commande au candidat présentant l'offre la moins disante pour les travaux et fournitures, et la mieux disante pour les services et prestations intellectuelles.²⁰⁷

Dans ce cas, l'offre de l'attributaire, le rapport d'analyse, la décision d'attribution et le projet de contrat sont soumis à la Commission interne qui dispose de trois (03) jours pour émettre son avis. A la suite de la lecture de l'article 74 alinéa 3(b) de la résolution n°004/CA/CAMWATER du 05 mars 2019 portant adoption du Régime Général des Marchés de la Cameroon Water Utilities Corporation, les circonstances d'urgence impérieuse et imprévisibles renvoient notamment aux situations particulières ci-après : l'effondrement ou le risque d'effondrement d'une infrastructure ; détérioration subite des réseaux, des installations de production, de pompage ou de stockage d'eau ; la réparation de gros équipements électriques, électromécaniques ou mécaniques, dont la panne entraine une perturbation sensible de la fourniture d'eau potable ; le recrutement d'une assistance à maîtrise d'ouvrage dans les cas d'urgence ; la fourniture en urgence de produits traitement de l'eau ou des pièces de rechange, en cas de rupture subite des stocks ; la fourniture en urgence du matériel de branchements et accessoires et la fourniture en urgence du matériel de facturation. ²⁰⁸ L'avis

205 Article 73 alinéa 18 ibid.

206 Article 31 alinéa du décret n°2018/355 du 12 juin 2018.

207 Article 31 alinéa 3 ibid.

208 Marché n°000009/M/CAMWATER/DG/DSCM/CIPM/2018 passé suivant autorisation de gré à gré n°004/CAMWATER/PCA/20018 du 11/04/2018, après consultation nationale restreinte

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de la Commission saisie doit être conservé dans le dossier aux fins de contrôle subséquent par le Conseil d'Administration ou toute autre instance habilitée. « Après la réception de la prestation commandée, le Directeur Général adresse une demande de validation, en régularisation, au Président du Conseil d'Administration dans un délai de dix (10) jours. »209

A la fin de chaque semestre, une Commission de contrôle et d'évaluation mise sur pied par le Conseil d'Administration procède à l'audit des commandes.²¹⁰ Une résolution du Conseil d'Administration fixe les modalités de recours aux marchés adaptés, ainsi que la procédure d'attribution propre à ce type de marchés. Au demeurant, il est noble et sobre de reconnaître l'apport significative des structures d'appui rattachées aux entreprises publiques pour la passation constante et régulière des marchés.