L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

§ 2 : L'encadrement optionnel des mesures « anti-OPA »

En matière de défenses « anti-OPA », c'est à dire de mesures pouvant être adoptées par les organes directeurs de la société en vue de faire échouer l'offre, la directive s'inspire des recommandations du groupe d'expert présidé par M. WINTER, dont le rapport a été présenté à la fin de l'année 2002²⁵⁴. Elle tente d'encadrer ces mesures, qui peuvent entraver la liberté de choix des actionnaires minoritaires en ne leur permettant pas de céder leurs actions à l'initiateur de l'offre et, par conséquent, de quitter la société. Antérieurement à la transposition de la directive, les législations des États membres étaient très divergentes :

251 M. Habersack, Europaïsches Gesellschaftsrecht, § 10, n° 17.

252 Hormis lorsqu'il a d'ores et déjà été fait acquisition de ces titres lors d'une offre publique.

253 C. Seibt/K. Heiser, « Analyse der EU-Übernahmerichtlinie und Hinweise für eine Reform des deutschen Übernahmerechts », ZGR 2005, 200 (214).

254 Rapport du groupe de haut niveau d'experts en droit des sociétés intitulé « Un cadre réglementaire moderne pour le droit européen des sociétés », présenté à Bruxelles le 4 novembre 2002.

certaines, comme le droit anglais exigeaient l'accord de l'assemblée générale des actionnaires préalablement à toute mesure « anti-OPA », tandis que d'autres, comme le droit français, conféraient une importante marge de manoeuvre aux organes d'administration et de direction²⁵⁵. La restriction de la liberté d'action des instances dirigeantes trouve sa concrétisation, d'une part, dans la compétence de principe de l'assemblée générale des actionnaires pour l'approbation de toute action susceptible de faire échouer l'offre, prévue à l'article 9 § 2 (A.) et, d'autre part, dans la neutralisation par l'article 11 des restrictions au transfert des titres et au droit de vote pendant la durée de l'offre (B.). Cependant, force est de constater que le droit européen n'est pas parvenu à harmoniser totalement les droits nationaux dans ce domaine : le caractère optionnel des articles 9 et 11, ainsi que la clause de réciprocité de l'article 12, constituent sans doute l'illustration de la résurgence des divergences originaires entre les droits nationaux (C.).

A. La compétence de principe de l'assemblée générale pour autoriser « toute action susceptible de faire échouer l'offre ».

L'article 9 de la directive consacre le principe de primauté de l'assemblée générale des actionnaires, qui a vocation à limiter la liberté d'action des dirigeants des sociétés visées²⁵⁶. Cette neutrality rule²⁵⁷ pose le principe de la passivité de l'organe d'administration ou de direction²⁵⁸ et rend les actionnaires seuls décisionnaires de l'offre²⁵⁹. Cet encadrement de la liberté d'action des organes de direction ou d'administration s'explique par le fait qu'ils sont susceptibles d'adopter des mesures entravant la liberté des actionnaires de céder leurs titres à l'initiateur de l'offre. De plus, ils peuvent être tentés d'adopter des mesures destinées à contrer l'offre publique dans le but de se maintenir à leurs postes de direction, car le succès d'une OPA se traduit souvent par des modifications dans la composition de ces organes²⁶⁰. Par ailleurs, un des objectifs de la directive étant de « libérer les offres publiques européennes de leurs éventuelles entraves en donnant la parole aux actionnaires en cours d'offre »²⁶¹, il revient à

255 G. Ripert, R. Roblot, Les sociétés commerciales, n°2247.

256 M.-N. Dompé, « La transposition de la directive OPA et les principes directeurs des offres », Dr. sociétés, n°11, Novembre 2006, étude 19, n°1.

257 M. Luby, « De la difficulté à dénouer le fil d'Ariane (bref impromptu sur la directive n°2004/25 relative aux offres publiques d'acquisition) », Dr. sociétés Novembre 2004, étude 16, n°8.

258 K. Hopt, « Les offres publiques d'acquisition en droits français et allemand après la 13e directive », Rec. Dalloz 2007, p. 462.

259 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, n°373.

260 M. Habersack, Europaïsches Gesellschaftsrecht, § 10 n°5.

261 M.-N. Dompé, « La transposition de la directive OPA et les principes directeurs des offres », Dr. sociétés, n°11, Novembre 2006, étude 19, n°13.

l'assemblée générale d'exercer ces pouvoirs incombant habituellement aux dirigeants²⁶².

Ainsi, l'article 9 § 2 prévoit que, pendant la période d'offre²⁶³, l'organe d'administration ou de direction de la société visée doit obtenir l'autorisation de l'assemblée générale « avant d'entreprendre toute action susceptible de faire échouer l'offre », et, en particulier, toute émission d'actions de nature à empêcher durablement la prise de contrôle de la société visée par l'offrant. Une exception est cependant prévue pour la recherche d'autres offres. Ce principe de neutralité des dirigeants est complété par l'article 9 § 3, qui concerne les décisions prises antérieurement à l'offre mais non confirmées en totalité. Ainsi, il incombe aux dirigeants d'obtenir la confirmation par l'assemblée générale de toute mesure ne s'inscrivant pas dans le cours normal des activités de la société et dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre. Cette règle en apparence stricte est affaiblie par l'article 12, qui rend sa transposition optionnelle. Cette disposition a été intégrée au droit français, à l'article L. 233- 32-I C. Com., mais son effet est atténué par d'autres dispositions prises en vertu de l'article 12. Le droit allemand a transposé ce mécanisme au § 33a WpÜG, mais uniquement en tant que simple possibilité offerte aux sociétés de l'insérer dans leurs statuts, comme le lui permet l'article 12.