I. Une forme sociale adaptée aux besoins de
l'opération
A. Les critères qui orientent le choix de la
forme sociale du holding
Afin de déterminer la forme sociale la plus
adaptée à une opération d'OBO, il convient de
déterminer les objectifs recherchés par les intervenants de
l'opération (cédant, repreneur et investisseurs) ;
- La limitation de la responsabilité des
actionnaires
Dans un souci de protection de leur patrimoine, les
actionnaires du holding, en particulier le chef d'entreprise-cédant,
vont généralement exiger que leur responsabilité soit
limitée au montant de leurs apports. En conséquence, les formes
sociales prévoyant une responsabilité illimitée des
associés sont à exclure.
- La stabilité des dirigeants
sociaux
Dans la mesure où l'OBO repose sur le maintien de
l'ancien dirigeant de la société cible en vue de conforter
l'ensemble des stakeholders, mais également parce que celui-ci va
chercher à s'assurer un certain niveau de revenu jusqu'à sa
retraite, il est souhaitable de choisir une forme sociale pour le holding qui
permette au chef d'entreprise cédant d'occuper un poste de direction
pour lequel il ne sera pas aisément révocable.
- La mise en place de procédures
d'agrément souples
Il est courant que les investisseurs financiers cherchent
à ce que les conditions d'entrée et de sortie au capital du
holding soient souples. Ces derniers souhaiteront que le chef d'entreprise
reste au capital, au moins jusqu'au remboursement de la dette, afin qu'il
s'implique à la réussite de l'opération mais
également la possibilité de céder librement leurs actions
en cas d'échec ou de réussite de l'opération
- La création d'une dichotomie entre droits de
vote et droits financiers : la
maximisation du levier juridique
Le chef d'entreprise est l'artisan du succès de
l'opération. Il est donc primordial qu'il
conserve un pouvoir de
décision important au sein du holding (et donc indirectement au
sein
de la cible). En effet, il lui incombe de déployer la meilleure
stratégie pour la cible afin
qu'elle puisse être apte à remonter le maximum de
cash-flow au holding pour rembourser la dette d'acquisition.
En théorie, il a ce pouvoir s'il apporte plus de 50% du
capital du holding et si le holding détient entre 50 et 100% de la
cible.
Cependant, l'émission l'émission d'actions de
préférence sans droit de vote ou d'actions de
préférence conférant un droit de vote renforcé peut
réduire l'apport que devra effectuer le chef d'entreprise-cédant
dans les limites prévues par la loi.
En effet, lorsque la loi et les statuts du holding
l'autorisent, conformément aux dispositions de l'article L 228-11 du
Code de commerce issues de l'Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004, les
sociétés par actions (SA, SAS ou SCA) peuvent émettre
cette catégorie d'actions.
Ainsi, afin que l'entrepreneur renforce son contrôle du
holding, (et indirectement de la cible) tout en minimisant son apport initial,
le holding peut :
- Soit émettre des actions de préférence
avec une suppression totale du droit de vote au profit des actionnaires du
holding (hormis le chef d'entreprise - cédant). Cette possibilité
est expressément prévue par l'article L 228-11 du Code de
commerce mais à la condition que ces actions de
préférence, sans droit de vote représentent, dans les
sociétés non cotées, au plus de 50 % du capital social.
- Soit émettre des actions de préférence
comportant un renforcement des droits de vote au profit du chef d'entreprise -
cédant.
Il est à noter que cette dernière option semble
ne pas être envisageable, selon certains auteurs, lorsque le holding est
une SA. En effet, l'article L 228-11 du Code de commerce dispose que les droits
attachés aux actions de préférence sont définis par
les statuts dans le respect des dispositions des articles L 225-122 à L
225-125. Or l'article L 225-122 du Code de commerce dispose que le droit de
vote doit être proportionnel à la quotité de capital que
les actions représentent, chaque action donnant droit à une voix
au moins et l'article L 225-125 dispose que le nombre de voix ne peut
être limité que si la limitation est imposée à
toutes les catégories d'actions. Il ne paraît donc pas possible
d'accorder des droits de vote sans lien avec la quotité de capital que
les actions de préférence représentent ni de plafonner le
droit de vote, sauf à plafonner aussi celui des actions ordinaires.
Certains auteurs ont même écarté la possibilité
d'émettre des actions de préférence à droit de vote
double dans la SA. En
revanche, en application des dispositions de l'article L
227-1, al. 3 du Code de Commerce, les SAS ne sont pas soumises aux dispositions
des articles L 225-122 à L 225-125. En conséquence, la
liberté d'aménagement du droit de vote des actions de
préférence étant plus grande dans ces
sociétés, il semble possible de créer des actions de
préférence sans droit de vote lorsque le holding est une SAS.
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