B. La SAS, la forme sociale la plus adaptée
Au regard des objectifs énoncés, seules deux
formes sociales semblent adaptées au montage : la Société
par Actions Simplifié et la Société Anonyme. Cette
dernière forme sociale est cependant une structure lourde dont le
fonctionnement entraine des frais non négligeables et qui est soumise
à des règles impératives qui laissent peu de place
à une adaptation des clauses statutaires au regard des objectifs du
montage. Il n'en reste pas moins qu'elle peut, contrairement à la SAS,
faire appel public à l'épargne. Cependant, les actionnaires d'un
holding constitué sous la forme d'une SAS, qui souhaitent faire appel
publique à l'épargne (en général après le
remboursement de la dette) peuvent aisément transformer celui en SA dans
la mesures où les conditions de transformations sont assez souples et
d'un coût relativement restreint.
Ainsi, la SAS reste la forme la plus adaptée aux OBO.
Cette forme sociale offre une forte liberté statutaire
puisqu'il est possible de modeler les statuts selon la volonté des
actionnaires et de fixer notamment les modalités d'exercice du pouvoir
de direction et de contrôle entre les différents actionnaires du
holding, les rapports entre actionnaires étant plus libres que au sein
d'une SA. La SAS permet notamment la maitrise de la gestion du holding par le
chef d'entreprise et les repreneurs potentiels (membres de la famille,
cadre....). En outre les modalités de contrôle interne sont
laissées à la discrétion des rédacteurs des
statuts. A ce titre, dans le cadre d'un OBO, il peut être prévu
que les investisseurs joueront un rôle prépondérant dans
les décisions financières, les décisions politiques
étant en revanche confiées à la direction (chef
d'entreprise ...).
De plus, la SAS est une société où
l'intuitu personae est prédominant. Les associés peuvent
librement déterminer en fonction de leurs besoins et de leurs objectifs,
les conditions de leur entrée et de leur sortie et insérer dans
les statuts, des clauses permettant de maintenir cette possibilité. Ils
peuvent notamment stipuler statutairement l'inaliénabilité des
actions ou de certaines d'entres elles, l'agrément obligatoire de toute
personne en cas de cession,
l'exclusion de l'associé dont le contrôle
viendrait à être modifié. De façon plus
générale, la liberté statutaire permet d'inscrire dans les
statuts d'autres stipulations telles que des clauses de préemption, des
clauses sortie de sortie conjointe, des clauses de non acquisition ..... Par
ailleurs, ces clauses statutaires sont plus efficaces notamment que des pactes
d'actionnaires dans la mesure où, l'article L 227-15 du Code de Commerce
dispose, « toute cession effectuée en violation des clauses
statutaires est nulle ».
Cette grande souplesse permet l'intégration dans les
statuts de pactes d'actionnaires qui deviennent des clauses statutaires
opposables à la société et aux tiers.
Enfin, la loi de modernisation de l'économie du 4 aout
2008, permet désormais aux SAS de fixer librement le montant du capital
dans les statuts. Cette même loi a par ailleurs prévu que
l'obligation de désigner un commissaire aux comptes ne s'appliquera
qu'aux SAS remplissant les conditions suivantes :
- Le dépassement, à la clôture d'un exercice
social des seuils suivants :
o deux millions de chiffre d'affaires hors taxes
o un million de total bilan
o vingt salariés
- Le contrôle d'une ou plusieurs sociétés
ou le fait d'être contrôlée par une ou plusieurs
sociétés, la notion de contrôle étant entendue au
sens de l'article L 233-16, II et III du Code de Commerce.
Une fois la forme sociale du holding déterminée, il
est nécessaire d'étudier les moyens de financement que va
utiliser le holding pour détenir les titres de la cible
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