4. L'optimisation de la fiscalité des donations de
titres
Comme nous l'avons indiqué en introduction, les titres
de la cible feront l'objet d'une donation avant l'opération d'OBO. En
effet, le chef d'entreprise donnera à son successeur les titres de la
cible que ce dernier apportera au holding.
Ce même chef d'entreprise va également donner,
à l'issue de l'opération, les titres du holding à son
successeur, titres qu'il a reçu en échange de son apport de
titres de la cible.
(1) La donation des titres de la cible
La donation des titres de la cible ne peut se faire qu'au moyen
d'une donation classique.
En effet un pacte Dutreil ne peut être envisagé
car la donation des titres sera suivie d'un apport au holding (dont le capital
n'est pas détenu exclusivement par le donataire et le donateur). Cet
apport ne permet pas de respecter l'engagement de conservation des titres
résultant du pacte Dutreil.
Une donation en réserve d'usufruit est également
à exclure car dans ce cas, le chef d'entreprise reste
nu-propriétaire d'une partie des titres de la cible. Dès lors,
l'intégration fiscale du holding et de la cible ne peut s'opérer.
De plus, la répartition des droits de vote et des droits financiers
entre l'usufruitier et le nu-propriétaire peut être une source de
conflit pouvant faire échec à l'opération.
Ainsi, la donation des titres de la cible au successeur (que
l'on a supposé être le fils du chef d'entreprise) sera soumise au
droit de mutation à titre gratuit. L'assiette d'imposition aux droits de
mutation peut bénéficier de l'abattement en ligne directe,
prévu par l'article 779 I du CGI, de 156 974 € (en 2010) par parent
et par enfant si aucune donation n'a été effectuée dans
les 6 dernières années à ce fils. Si ces titres font
partie du patrimoine commun du chef d'entreprise et de son épouse,
l'abattement sera donc de 313 948 €.
Les droits de donation seront ainsi calculés en
fonction de l'assiette après abattement en fonction du barème
prévu à l'article 777 du CGI. Par ailleurs, en application de
l'article 790 du CGI, les droits seront réduits en fonction de
l'âge du donateur. Cette réduction de droits (pour les donations
en pleine propriété) est de 50 % lorsque le donateur a moins de
70 ans, 30% lorsque le donateur a 70 ans révolus et moins de 80 ans et 0
sinon.
Enfin, il est à noter que ces droits de donation sont
en principe pris en charge par le donataire mais peuvent être
également sur option être pris en change par le donateur. Cette
dernière option reste la plus courante compte tenu du fait que le chef
d'entreprise (donateur) bénéficiera du cash de la cession de ces
titres à le holding alors que le fils ne possède a priori pas de
ressources.
Ainsi, compte tenu des mécanismes d'abattement et de
réduction de droits, les droits de donation peuvent être
relativement réduits. De plus, comme nous l'avons indiqué, seule
une partie des titres de la cible fera l'objet d'une donation classique. Une
parties des titres du chef d'entreprise sera cédée au holding et
financée par la dette d'acquisition ou par l'apport du fonds
d'investissement et le solde sera apporté à le holding en
échange des titres de celui-ci.
Les titres du holding pourront ensuite être donnés
au successeur (à l'issue de l'opération et du remboursement de la
dette d'acquisition) au moyen d'un « pacte Dutreil ».
(2) La donation des titres de le holding à l'issue de
l'opération par un « pacte Dutreil »
L'article 787 B du CGI exonère, sous certaines
conditions, de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence
de 75 % de leur valeur, les parts ou actions d'une société ayant
une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
libérale (ou d'une société holding animatrice qui est
assimilé à une entreprise exerçant une activité
commerciale) transmises par donations, lorsque les parts ou actions ont fait
l'objet d'un engagement collectif de conservation d'une
durée minimale de deux ans en cours au jour de leur
donation. L'engagement doit avoir été pris par le donateur, avec
un ou plusieurs autres associés, personnes physiques ou morales.
L'engagement collectif de conservation doit porter s'il s'agit
de titres d'une société non cotée, sur au moins 34 % des
droits financiers et des droits de vote attachés au titres émis
par la société (ou de 20 % si l'entreprise est cotée).
Pour bénéficier de l'exonération de 75%, les
donataires doivent :
- poursuivent l'engagement collectif de conservation en cours
jusqu'à son terme;
- s'engager ensuite individuellement, à conserver pendant
quatre ans les titres qu'ils ont reçus;
- s'assurer que l'un des membres de l'engagement collectif ou
de l'engagement individuel exerce son activité professionnelle dans la
société dont les titres sont transmis, pendant les quatre ans qui
suivent la date de la transmission. Pour les sociétés soumises
à l'impôt sur les sociétés, il s'agit des fonctions
de direction éligibles au sens de l'article 8850 bis.
En cas de non-respect de la condition liée à
l'exercice pendant quatre ans d'une activité professionnelle dans la
société ou de l'engagement collectif de conservation des titres
après la transmission, tous les donataires sont tenus d'acquitter le
complément de droits de mutation à titre gratuit majoré de
l'intérêt de retard.
En cas de non-respect par un donataire de son engagement
individuel de conservation des titres, celui-ci est seul concerné par la
remise en cause.
En conséquence, le chef d'entreprise et son successeur
concluront, dès la constitution du holding, un engagement collectif de
conservation des titres. L'expiration de la durée de cet engagement
devra être postérieure au remboursement de l'emprunt dans la
mesure où la donation doit intervenir pendant la durée de cet
engagement. L'expiration de la durée de cet engagement ne peut avoir
lieu avant le remboursement de l'emprunt compte tenu de la clause de maintient
de l'actionnariat exigée par les banquiers qui empêche, a priori,
toute donation.
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