La protection des droits fondamentaux par le juge constitutionnel: étude comparative à partir des exemples du Bénin, du Gabon et de Madagascar

B. La préservation des droits fondamentaux par le contrôle de proportionnalité

Dans l'exercice de sa mission de gardien de la Constitution, le juge constitutionnel se trouve face à un dilemme. Il doit concilier la protection des droits fondamentaux et leur caractère non absolu. Pour résoudre cette tension, il use de la technique du contrôle de proportionnalité. « La proportionnalité [...] permet au juge constitutionnel de faire la balance entre la protection des droits fondamentaux et la violation de la Constitution. Le juge tente de concilier l'intérêt général et les droits fondamentaux »²⁷⁰. Elle permet au juge constitutionnel « lorsqu'il examine la nécessité des mesures ou l'adéquation entre la fin et les moyens employés par le législateur »²⁷¹, d'évaluer si la limitation apportée par ce dernier à une liberté constitutionnellement garantie est non seulement apte à atteindre l'objectif poursuivi, mais également nécessaire et proportionnée au regard des atteintes engendrées²⁷². Son recours manifeste ainsi une forme d'audace jurisprudentielle du juge constitutionnel africain du fait que ce contrôle ne soit pas explicitement prévu par les textes²⁷³ mais qu'il soit plutôt « une technique juridictionnelle, fruit du pouvoir interprétatif et normatif du juge constitutionnel »²⁷⁴. De plus, à travers cette technique, le juge constitutionnel exerce un contrôle « au coeur même »²⁷⁵ de la loi ; il n'exerce plus un contrôle sur la loi, mais dans la loi. L'examen comparé des jurisprudences constitutionnelles béninoises, gabonaises et malgaches permettra de mettre en lumière cette audace.

« La Constitution béninoise du 11 décembre 1990 n'a pas expressément consacré le principe de la proportionnalité. Cependant, la protection des droits et libertés étant garantie par cette loi fondamentale, leur exercice est contenu dans les conditions fixées par la loi. Ce qui fait penser au recours au principe de proportionnalité. Si nous l'acceptons ainsi, il n'est pas faux de dire que cette forme de contrôle est courante à la Cour constitutionnelle du Bénin »²⁷⁶. Ainsi, bien que la Constitution béninoise ne reconnaisse pas expressément la proportionnalité, la Cour en a fait un outil habituel de sa jurisprudence afin de vérifier que les

270 KEBE, A. A. D. « Les techniques d'interprétation du juge constitutionnel sénégalais », op.cit., p. 30.

271 DIALLO, M. Y. « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence constitutionnelle en Afrique », CERACLE, p. 3. Disponible sur : https://ceracle.com/wp-content/uploads/2020/04/Le-contr%C3%B4le-de-proportionnalit%C3%A9-dans-la-jurisprudence-constitutionnelle-en-Afrique.pdf. (Consulté le 2 septembre 2025)

272 ROUSSEAU, D. et al., op.cit., p. 309.

273 DIALLO, M. Y. op.cit., p. 4.

274 Ibid., pp. 4-5.

275 DUCLERC, J-B. « Les mutations du contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2015/4, n° 49, pp.121-128. Disponible sur : https://droit.cairn.info/revue-les-nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel-2015-4-page-121?lang=fr. (Consulté le 11 novembre 2025).

276 Cf. La proportionnalité dans la jurisprudence constitutionnelle, ACCPUF, Bulletin n° 9, p. 5. Disponible sur : https://cdn.accf-francophonie.org/2019/03/bull_9_q_benin.pdf. (Consulté le 2 septembre 2025).

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limitations aux droits fondamentaux restent justifiées et équilibrées. C'est dans cette logique que la Cour constitutionnelle béninoise a, à travers plusieurs décisions²⁷⁷, fait usage du contrôle de proportionnalité afin de confronter les restrictions légales aux droits fondamentaux avec les impératifs d'intérêt général mis en évidence, révélant ainsi l'audace de son office. Par exemple, dans le quatrième considérant²⁷⁸ de sa décision DCC n° 97-045 du 13 février 1997²⁷⁹ PEDERSEN SVEN, la Cour met en oeuvre, implicitement, un contrôle de proportionnalité. En examinant les restrictions à la liberté d'aller et venir, protégée par la Constitution et par la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples, elle rappelle que cette liberté « ne peut faire l'objet de restrictions qu'à condition que celles-ci soient prévues par la Constitution elle-même et régies par la loi »²⁸⁰ et poursuivent des objectifs légitimes tels que : « la sécurité nationales, l'ordre public, la santé ou la morale publique »²⁸¹. Le raisonnement du juge consiste ainsi à vérifier si la mesure envisagée par l'article 1145 al. 3 du Code Générale des impôts est nécessaire, appropriée et proportionnée par rapport à sa finalité. Ce qui n'est pas le cas puis qu'il le déclare contraire à la Constitution et protège ainsi la liberté d'aller et venir qui est une liberté fondamentale. Ainsi, à travers le contrôle de proportionnalité, le juge constitutionnel béninois fait preuve d'audace en affermissant la protection des droits fondamentaux, veillant à leur substance et rappelant que « le législateur puisse réglementer les conditions d'exercice des droits et libertés des citoyens [...] »²⁸².

277 DCC 97-045 du 13 février 1997; DCC 00-003 du 20 janvier 2000; DCC 01-079 du 17 août 2001; DCC 01-096 du 7 novembre 2001; DCC 02-058 du 4 juin 2002; DCC 02-143 du 19 décembre 2002; DCC 03-134 du 21 août 2003; DCC 05-148 du 1er décembre 2005; DCC 07-007 du 23 janvier 2007; DCC 07-051 du 3 juillet 2007; DCC 07-120 du 16 octobre 2007; DCC 07-134 du 18 octobre 2007; DCC 07-153 du 22 novembre 2007; DCC 07-156 du 22 novembre 2007; DCC 07-167 du 27 novembre 2007; DCC 08-010 du 17 janvier 2008; DCC 08-054 du 30 mai 2008. Disponible sur : Cour Constitutionnelle du Bénin - ACCUEIL https://courconstitutionnelle.bj/fr.

278 « Considérant qu'aux termes de l'article 98 de la Constitution, « Sont du domaine de la loi, les règles concernant... les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques... » ; que la liberté d'aller et venir est consacrée pat la Constitution qui, en son article 25 dispose : « L'État reconnaît et garantit dans les conditions fixées par la loi, la liberté d'aller et venir ... » ; qu'aux termes de l'article 6 de la Charte africaine des droits de l'Homme et des peuples, « Tout individu a droit à la liberté ... Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf pour des motifs et dans des conditions préalablement déterminées par la loi... » ; que par ailleurs, l'article 12 de la même Charte édicte : « ... Toute personne a le droit de circuler librement ... de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays. Ce droit ne peut faire l'objet de restrictions que si celles-ci sont prévues par la loi nécessaire pour protéger la sécurité nationale, l'ordre public, la santé, ou la morale publiques ». ; qu'ainsi, la liberté d'aller et venir protégée par la loi fondamentale, ne peut faire l'objet de restrictions qu'à condition que celles-ci soient prévues par la Constitution elle-même et régies par la loi ».

279 https://courconstitutionnelle.bj/files/decisions/DCC97-045_13_aout_1997.pdf. (Consulté le 2 septembre 2025).

280 Ibid.

281 Ibid.

282 DIALLO, M. Y. op.cit., p. 10.

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Au Gabon, comme au Bénin, le contrôle de proportionnalité « ne se trouve pas expressément consacré »²⁸³. De plus, « Il faut reconnaître que la proportionnalité, implicitement utilisée par le juge gabonais, ne constitue pas une norme de référence, mais plus une technique de contrôle, laquelle relève du génie du juge lui-même. Néanmoins, cette technique lui est très utile car son application permet une protection accrue de certains droits fondamentaux affectés par une loi »²⁸⁴. La Cour constitutionnelle gabonaise a fait usage du contrôle de proportionnalité dans un bon nombre de décisions²⁸⁵, notamment dans le contentieux électoral. Néanmoins, en matière de protection des droits fondamentaux, le juge constitutionnel gabonais a souvent fait preuve d'audace. C'est le cas, par exemple, dans la décision n° 019/93 du 02 novembre 1993²⁸⁶ par laquelle il contrôlait la conformité à la Constitution de l'ordonnance relative à la Communication. En l'espèce, la Cour a admis qu'il était légitime d'interdire à certaines autorités telles que : le Président de la République, les membres du Gouvernement, magistrats, force de sécurité, de posséder ou d'exploiter des sociétés audiovisuelles en raison de leur devoir de neutralité. Cependant, elle a jugé « injustifiée »²⁸⁷ et « disproportionnée »²⁸⁸ l'extension de cette interdiction aux députés, élus locaux et dirigeants de partis politiques, dont la vocation première est précisément de communiquer leurs opinions. Ainsi, la Cour réaffirme la primauté de la liberté de communication et assure une conciliation équilibrée entre les exigences de neutralité des institutions et l'exercice effectif des droits fondamentaux. Mais c'est à l'occasion des grandes crises sanitaires que le juge constitutionnel gabonais a très souvent fait preuve d'audace par l'usage du contrôle de proportionnalité dans le but de garantir une réelle protection des droits fondamentaux. En effet, en 2001²⁸⁹, en validant le report des élections en raison de l'épidémie d'Ebola, il a protégé en priorité le droit à la vie et à la santé²⁹⁰ des citoyens, considérant que cette exigence, intimement liée à la dignité humaine, devait prévaloir sur le respect strict du

283 ANGUE, L. « La proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle du Gabon », ACCPUF, Bulletin n° 9, p. 49.

284 Ibid., pp.49-50.

285 Cf. Déc. n° 02/CC du 4mars 1996;-Déc. n° 05/CC du 25mars 1996;-Déc. n° 06/CC du 27mars 1996;-Déc. n° 49/CC du 25mars 1997;-Déc. n° 08/CC du 18avril 1996;-Déc. n° 11/CC du 10août 2001;-Déc. n° 13/CC du 30août 2001;-Déc. n° 53/CC du 7décembre 2001;-Déc. n° 56/CC du 21décembre 2001;-Déc. n° 25/CC du 12mars 2002;-Déc. n° 35/CC du 14mars 2002;-Déc. n° 55/CC du 21mars 2002;-Déc. n° 100/CC du 5avril 2002;-Déc. n° 102/CC du 5avril 2002; Déc. n° 122/CC du 2mai 2002;-Déc. n° 143/CC du 25octobre 2002;-Déc. n° 01/CC du 8janvier 2002;-Déc. n° 11/CC du 10février 2003;-Déc. n° 03/CC du 27février 2004;-Déc. n° 006/CC du 4mai 2004;-Déc. n° 009/CC du 4juin 2004;-Déc. n° 32/CC du 8avril 2008.

286 Cf. Recueil des décisions et avis de la Cour constitutionnelle de 1993.

287 ANGUE, L. op.cit., p. 50.

288 Ibid.

289 Cour constitutionnelle du Gabon, Décision n° 56/CC du 21 décembre 2001.

290 Cf. art. 1^er de la Constitution gabonaise du 26 mars 1991.

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calendrier électoral. Récemment encore avec la crise du COVID-19, le paysage constitutionnel a été le témoin d'un « bras de fer »²⁹¹ entre la Cour constitutionnelle et l'exécutif gabonais. En effet, à travers deux décisions²⁹², en fin d'année 2021, la Cour a annulée deux arrêtés du Premier ministre fixant les mesures de prévention contre le COVID-19. A travers sa décision du 31 décembre 2021²⁹³, le juge constitutionnel gabonais fait un usage explicite du contrôle de proportionnalité en rappelant que les mesures exceptionnelles de prévention et de riposte contre une catastrophe sanitaire doivent rester adaptées aux circonstances de temps et de lieu. En estimant que l'article 6 de l'arrêté n° 0685/PM du 24 décembre 2021 excédait ses limites, la Cour constate une violation du principe de proportionnalité, en plus de celle de la hiérarchie des normes, et en déduit l'inconstitutionnalité de la disposition contestée. Cette démonstration du juge constitutionnel gabonais témoigne de sa vigilance à exercer un « contrôle de la restriction des droits fondamentaux »²⁹⁴ dans un contexte de crise, afin d'éviter toute atteinte excessive ou injustifiée.

À Madagascar, comme c'est le cas au Bénin et au Gabon, bien que le concept de proportionnalité ne soit pas expressément consacré, « le juge constitutionnel est nécessairement appelé à l'appliquer »²⁹⁵. Il n'hésite pas à l'utiliser pour garantir la protection des droits fondamentaux en appréciant « la juste mesure, l'adéquation ou non des limitations ou restrictions apportées aux droits et libertés »²⁹⁶. Par exemple, dans sa décision n° 30-HCC/D3 du 12 aout 2016 relative à la loi n° 2016-029 portant Code de la Communication médiatisée²⁹⁷, la Haute Cour rappelle que la liberté d'expression et de communication est un droit « universel, inviolable et inaltérable, garanti par l'article 11 de la Constitution »²⁹⁸. Elle affirme toutefois que cette liberté n'est « ni générale, ni absolue, et doit faire l'objet d'une conciliation avec

291 Covid-19 : au Gabon, bras de fer avec la Cour constitutionnelle, un décret adopté par l'exécutif https://www.rfi.fr/fr/afrique/20220104-covid-19-au-gabon-bras-de-fer-avec-la-cour-constitutionnelle-un-d%C3%A9cret-adopt%C3%A9-par-l-ex%C3%A9cutif. (Consulté le 2 septembre 2025).

292 Décision n° 043/CC du 24 décembre 2021 ; Décisions n° 045/CC du 31 décembre 2021.

293 Décisions n° 045/CC du 31 décembre 2021, op.cit., Considérant n° 16 : « Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'article 6 de l'arrêté n° 0685/PM du 24 décembre 2021 soumis au contrôle de la Cour viole les principes à valeur constitutionnelle de la hiérarchie des normes et de proportionnalité des mesures exceptionnelles de prévention, de lutte et de riposte contre les catastrophes sanitaires aux circonstances de temps et de lieu, ainsi que les dispositions combinées des articles 47 et 48 de la Constitution; conséquence, il échet de déclarer ledit article 6 inconstitutionnel ».

294 DIALLO, M. Y. op.cit., p. 10.

295 RAJAONARIVONY, J-M, « La mise en oeuvre de la proportionnalité par le juge constitutionnel dans le cadre de sa mission de contrôle », ACCPUF, Bulletin n° 9, p. 39.

296 Ibid., p. 40.

297 Décision n° 30-HCC/D3 du 12 août 2016 relative à la loi n°2016-029 portant Code de la communication médiatisée. http://www.hcc.gov.mg/?p=2545.

298 Ibid., Considérant 13.

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d'autres exigences constitutionnelles »²⁹⁹ telles que « la sauvegarde de l'ordre public, la dignité nationale et la sécurité de l'Etat »³⁰⁰. Dans le même sens, elle précise que les atteintes à ce droit « doivent être nécessaire, adaptées et proportionnées à l'objectif d'intérêt général poursuivi »³⁰¹. Enfin, la Haute Cour souligne que les restrictions doivent être prévues par « une règle générale, écrite, antérieure aux faits et suffisamment accessible et prévisible »³⁰², et qu'elles doivent « correspondre à des mesures nécessaires dans une société démocratique, justifiées par un besoin social impérieux »³⁰³. Ainsi, le juge malagasy applique explicitement, comme dans d'autres décisions³⁰⁴, un raisonnement fondé sur le contrôle de proportionnalité afin de garantir que la réglementation de la liberté d'expression concilie effectivement cette dernière avec d'autres impératifs constitutionnels sans en altérer la substance.

En somme, l'audace jurisprudentielle des juges constitutionnels béninois, gabonais et malagasy, notamment à travers leur interprétation et les techniques de contrôle qu'ils emploient, témoignent de leur volonté de consolider la protection des droits fondamentaux. Cette audace, gage de leur dynamisme, se prolonge à travers l'extension de leurs champs d'intervention.