La protection des droits fondamentaux par le juge constitutionnel: étude comparative à partir des exemples du Bénin, du Gabon et de Madagascar

Paragraphe 1 : Une audace inhérente à l'activité interprétative du juge constitutionnel

S'il est permis d'affirmer à la suite du Doyen VEDEL Georges que : « tout principe constitutionnel a sa source et ses références dans la Constitution »¹⁸⁹, il n'en demeure pas moins que « lorsque les ressources tirées des dispositions constitutionnelles deviennent

186 RAINER, A. « Principes communs de la protection des droits fondamentaux en Europe et le rôle de la justice constitutionnelle », ACCPUF, Bulletin n° 12, Novembre 2018, p. 99.

187 EDZODZOMO-NKOUMOU, T. L'office du juge constitutionnel en Afrique subsaharienne : Étude comparative à partir des exemples béninois, gabonais et malgache. L'Harmattan, 2024, p. 20.

188 Ibid.

189 VEDEL, G. « Souveraineté et supra-constitutionnalité », in : Pouvoirs n°67, 1993, p. 82.

39

insuffisantes, le recours à l'interprétation devient une issue »¹⁹⁰. Ainsi, face aux lacunes, aux ambiguïtés ou aux silences du texte, le juge constitutionnel est contraint d'élargir le champ de l'interprétation pour garantir l'effectivité des droits fondamentaux.

Il sera question dans ce paragraphe d'examiner le cadre théorique de cette notion d'interprétation (A), mais également l'illustration (B) de son usage par les juges constitutionnels béninois, gabonais et malgache.

A. La notion d'interprétation

L'interprétation est le centre névralgique de la mission du juge constitutionnel, notamment celle de protecteur des droits fondamentaux. Ainsi, comme il a été indiqué plus haut, l'interprétation des normes constitutionnelles ne saurait se cantonner à une lecture simpliste du texte : elle implique que l'interprète doive « se livrer à un choix »¹⁹¹ voire à un « acte de création »¹⁹² lors de la détermination du sens applicable aux cas concrets tant celle-ci peut être aussi bien un pouvoir¹⁹³ qu'un devoir¹⁹⁴. Tous ces éléments ont été à l'origine de diverses théories de l'interprétation, dont la plus critiquée reste la théorie réaliste de l'interprétation¹⁹⁵ de Michel TROPER.

Selon cette théorie, « le texte doit toujours faire l'objet d'une interprétation [...] »¹⁹⁶ car « préalablement à l'interprétation, les textes n'ont encore aucun sens [...] »¹⁹⁷. Ainsi, le sens

190 CAPS, P. « L'esprit des Constitutions », Mélanges en l'honneur de Pierre PACTET, Paris, Dalloz, 2003, p. 375.

191 BAMDE, A. Le droit dans tous ses états. Disponible sur : normativistes - Le Droit dans tous ses états https://aurelienbamde.com/tag/normativistes/. (Consulté le 18 juillet 2025)

192 Ibid.

193 TROPER, M. « Une théorie de l'interprétation », in : Revista Opiniao juridica, 2006.2, n° 8, p. 306. Ibid. p. 310.

194 Pour éviter le déni de justice, le juge a l'obligation de « juger » même si le texte n'est pas clair. Ainsi, il a le devoir d'interpréter le texte constitutionnel.

195 « On peut à présent définir la théorie réaliste. Il s'agit d'une variante du positivisme juridique, donc d'une doctrine qui veut s'efforcer de construire une science du droit sur un modèle dérivé des sciences empiriques. Le positivisme juridique peut se présenter sous deux formes : certaines théories, appartenant au courant normativiste, prennent pour objet les normes en tant que devoir-être et se donnent pour tâche de décrire ce devoir être selon des méthodes spécifiques, différentes des sciences de la nature ; d'autres entendent prendre un objet véritablement empirique et envisagent les normes comme des comportements humains ou des expressions linguistiques. La théorie réaliste comprend elle-même plusieurs variantes. L'une prend pour objet le comportement des juges, donc un phénomène psychosocial. Le droit est alors un comportement effectif. Une autre variante prend pour objet non les comportements, mais le mode de raisonnement effectif des juristes. Elle cherche à comprendre les contraintes qui pèsent sur ces acteurs - et a contrario la marge d'appréciation dont ils disposent - et les contraintes qu'ils produisent. » affirme Michel TROPER dans « Une théorie réaliste de l'interprétation ».

196 TROPER, M. « Une théorie de l'interprétation », in : Revista Opiniao juridica, 2006.2, n° 8, p. 306.

197 Ibid. pp. 305-306.

40

ne serait que le produit de l'interprétation qu'en fait l'autorité compétente, en l'occurrence le juge constitutionnel. Autrement dit, le juge constitutionnel ne découvre pas le sens, il le crée. Ce procédé interprétatif serait donc un « acte de volonté »¹⁹⁸ et non de « connaissance »199 puisque seul le juge constitutionnel (l'interprète) « confère à l'énoncé interprété sa signification »²⁰⁰. In fine, l'interprétation se présente ainsi comme un acte véritablement constitutif du droit et non simplement déclaratif. Dans cette optique, la protection des droits fondamentaux par le juge constitutionnel repose sur sa capacité à transcender son rôle de simple bouche de la loi comme l'affirmait Montesquieu dans De l'Esprit des lois²⁰¹, pour pouvoir faire dire au texte ce qui est conforme à l'évolution de la société dans sa jurisprudence.

Cette conception réaliste de l'interprétation de TROPER s'oppose à celle dite « normativiste »²⁰² d'Otto PFERSMANN. Contrairement aux réalistes pour qui l'interprétation est un acte de volonté, les normtivistes comme Hans KELSEN²⁰³, eux, considèrent que l'interprétation n'est que le fruit d'un « acte de connaissance »²⁰⁴. Pour ces derniers, « la fonction de l'interprète se limite à rechercher la signification d'un énoncé telle qu'elle a été voulue par celui qui l'a adopté »²⁰⁵. Pour PFERSMANN, le droit doit rester un objet de connaissance et de rationalité. Il a fortement critiqué la théorie réaliste de l'interprétation²⁰⁶, qu'il qualifie de « théorie sans objet »²⁰⁷ dans la mesure où « la TRI s'attache à montrer que les normes juridiques sont uniquement celles qui résultent d'une interprétation authentique. Elles seules sont objectivement des normes. Il va donc falloir élaborer des critères d'objectivité et la TRI les trouvera dans le statut organique et l'efficacité factuelle. Or la construction de ces éléments ne permettra de saisir un objet ni dans l'efficacité normative, ni dans l'efficacité factuelle et aboutira à une structure régressive sans issue »²⁰⁸. Ainsi, selon PFERSMANN, la théorie réaliste de l'interprétation échoue à asseoir l'objectivité normative, en s'enfermant dans une circularité conceptuelle qui prive le droit de toute consistance épistémologique. Le juge ne

198 TROPER, M. « Réplique à Otto Pfersmann », Revue française de Droit constitutionnel, 2002/2, n°50, p. 347.

199 Ibid. p. 344.

200 BAMDE, A. op.cit.

201 MONTESQIEU, De l'Esprit des lois, Livre XI, 1748.

202 PFERSMANN, O. « Théories de l'interprétation constitutionnelle », in : Annuaire international de justice constitutionnelle, 17-2001, 2002, p. 363.

203 Il est considéré comme l'un des pionniers si ce n'est le pionnier de cette théorie avec son ouvrage Théorie pure du droit.

204 BAMDE, A. op.cit.

205 Ibid.

206 PFERSMANN, O. « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation », Revue française de Droit constitutionnel, 2002/2, n° 50, pp. 279-334.

207 Ibid. p. 328.

208 Ibid.

41

doit pas créer la norme. Il doit simplement en dégager rationnellement le sens, conformément à une méthode d'interprétation rigoureuse et objective.

Quid de l'usage de cette théorie par les juges constitutionnels béninois, gabonais et malgaches ?