Un monde sans droit d'auteur

B. La gestion du numérique

Avec l'adoption du projet de la loi DADVSI, la France a rattrapé finalement son retard en matière de numérique, en vue d'aligner son système de droit d'auteur sur la ligne communautaire et internationale. Pourtant, le nouveau texte ne semble pas assez audacieux de résoudre, à titre définitif, des problèmes liés à l'Internet et au numérique. A cet effet, nous constatons que, outre la question de copie privée, les menaces des téléchargements illégaux et de la diffusion des oeuvres protégées via des réseaux P2P persistent.

En ce qui concerne les téléchargements, comme nous avons su, les difficultés sont dues principalement au caractère imprécis de la copie privée (supra). Même si la nouvelle loi ait reconnue officiellement la mise en place des mesures techniques de protection (MTP) sur des supports d'oeuvre, cela n'empêcherait pas effectivement des téléchargements qui deviennent maintenant de plus en plus redoutables. Bien sûr, le recours au mécanisme anticopie ou verrouillage des éléments affichés sur l'Internet va résulter dans la diminution de téléchargement ou copie « sauvage » ou, encore, « excessive ». Mais, en même temps, nous sommes persuadés de croire qu'il y aurait des nouvelles pratiques qui consistent à « casser » ces systèmes protecteurs. A dire vrai, certains individus que l'on baptise « hackers » s'efforceront de faire usage d'autres moyens plus modernes afin d'infiltrer dans le contenu des oeuvres ainsi protégées et les usurper.

A l'encontre de ce phénomène, la nouvelle législation a prévu un corpus des peines, qualifiées plutôt « graduées » [par rapport aux celles initialement proposées] (supra, « la sanction du droit d'auteur » Chapitre I). Désormais, nous constatons que les hackers qui piratent une oeuvre en brisant son système de protection seront condamnés d'une amende de 3 750 euros. Pour ceux qui détiennent ou simplement utilisent un logiciel anti-cryptage, la peine applicable est l'amende de 750 euros. En particulier, les personnes, morales ou physiques, qui fournissent des moyens destinés à contourner le cryptage des oeuvres, elles seront punies de 6 mois d'emprisonnement et 30 000 euros. Et, en définitive, celui qui commercialise un logiciel servant de piratage s'écopera d'une peine de 3 ans et de 300 000 euros.  

Quant au partage des fichiers protégés par l'intermédiaire de réseaux P2P, il est sans doute illicite et constitue une contrefaçon au sens du CPI, comme l'a remarqué Philippe ROCHETEAU dans son article intitulé « Peer-to-Peer et copie privée », publié le mercredi 13 juillet 2005 sur le www.zdnet.fr. La raison est que, comme on a vu, le consommateur dispose seulement de droit de propriété sur le support de l'oeuvre, et pas sur le contenu de cette dernière. La propriété du contenu de l'oeuvre appartient toujours à l'auteur ou ses ayants droits. Dans ce sens, nous pouvons estimer que l'acheteur d'un CD ou DVD ne peut pas mettre l'oeuvre dans le circuit P2P pour que cette dernière soit téléchargeable par des autres internautes. A cet égard, le projet de la loi DADVSI inflige une amende de 150 euros à l'encontre des individus qui ont partagé ainsi une oeuvre, quel quoi soit son mobile. De même, pour ceux qui reçoivent ou téléchargent, même de manière occasionnelle, un fichier publié sur la plate-forme P2P, ils seront sanctionnés d'une amende de 38 euros.

En examinant l'ensemble des pénalités ci-dessus, nous pouvons déduire en premier lieu que le législateur les a organisés en tenant compte de leur gravité et leur caractère dangereux à l'encontre des intérêts de l'auteur. En second lieu, certains actes reprochables sont légèrement condamnés, notamment le fait de télécharger une oeuvre par P2P. Cette bénignité de peine est expliquée par l'intention du législateur qui souhaite en fait « une répression d'exemplarité » [plutôt que celle systématique]. Une telle position législative connaît à la fois des soutiens et des oppositions. Pour le camp des partisans, le téléchargement illégal représentant la plus grande atteinte actuelle aux oeuvres de l'esprit est exercé par de milliers de ménages français. Donc, la lutte contre la pratique ne peut pas s'effectuer par la sévérité traditionnelle des armes pénales. Autrement dit, si l'on applique strictement des dispositions relatives à la contrefaçon, il y aurait à l'évidence une énorme « inflation des délinquants ». Il faut procéder à une répression qui a pour rôle plutôt éducatif, mais qui se déroule fréquemment. A l'inverse, pour ceux qui sont hostiles à la clémence des nouvelles peines, le montant de 38 euros [pour le téléchargement illégal] ou celui de 150 euros [pour la mise à la disposition illégale] ne produira aucun effet contraignant à l'envers des internautes. De plus, les situations seront aggravées si la mise en place des telles sanctions n'est pas faite régulièrement. Selon eux, les peines auraient du être suffisamment dissuasives à l'égard des utilisateurs des P2P. De toute façon, ils n'arrivent pas eux-mêmes à indiquer comment une peine serait « suffisamment dissuasive ».

Concernant même lesdites peines, nous pourrons nous demander si elles s'appliquent à chaque acte de violation ou à l'ensemble des actes effectués par un internaute poursuivi. C'est le cas, par exemple, où un individu a téléchargé illégalement une fois par rapport à un autre qui l'a fait pour plusieurs fois. Est-ce que l'amende de 38 euros s'applique à ces deux personnes de la même manière ? Sur le plan logique, « celui qui commet deux faute doit être puni plus lourdement que celui qui ne commet qu'une faute ». Pareillement, sur le plan pénal, la répétition habituelle ou la pluralité des infractions commises par un individu constitue « une circonstance aggravante » qui justifie ses sanctions plus sévères. Il nous paraît donc injuste de constater que l'amende de même montant serait applicable indifféremment à ces deux personnes. Toutefois, en silence de la loi DADVSI sur ce point, nous devons dépendre encore une fois de décisions judiciaires.

En particulier, Xavier GREFFE a proposé la mise en place une série des amendes en fonction de la valeur des oeuvres protégées qui sont téléchargées gratuitement par des internautes^41(*). Selon lui, si le montant d'amende est moins cher que le coût réel d'une oeuvre téléchargée ou copiée (illégalement), l'utilisateur préférerait plutôt contrevenir à la loi. Par contre, si l'amende est équivalente au ou plus élevée que le prix de l'oeuvre, l'utilisateur serait naturellement dissuadé de la pratique illicite. Nous constatons que les idées de M. GREFFE sont assez intéressantes dans la mesure où elles ont tenté de rendre l'incrimination, en la matière, « flexible » et « équitable ». De toute façon, il n'a pas non plus répondu à la question d'un éventuel cumul des amendes en cas de pluralité des mêmes actes illégaux.

Etant donnée les récents progrès techniques, nous nous rendons que la gestion du numérique ne relève pas d'une tâche facile. Des difficultés en la matière ne cessent à se multiplier dès lors qu'il s'agit d'une question universelle. De surcroît, il semble inévitable que des nouvelles mesures envisageables pour bien administrer le numérique soient, peu ou prou, contradictoires à certains droits et libertés des utilisateurs de l'oeuvre de l'esprit. Cependant, nous devons accomplir cette « mission » cruciale afin d'assurer la survie du droit d'auteur.

Le projet de la loi DADVSI, qui sera examiné par le Sénat à partir du 4 mai 2006^42(*), se borne à reconnaître au profit des auteurs et leurs ayants droit une faculté de recourir aux MTP, sans néanmoins préciser des formes ou des procédures de celles-ci. En fait, le texte sera perçu comme une confirmation officielle de la part du législateur français pour ce qui a été pratiqué en effet depuis un peu longtemps. Plus précisément, avant le 21 mars 2006, certains producteurs ou éditeurs ont déjà fait usage de mécanismes techniques tels que le cryptage et l'anticopie pour protéger leurs oeuvres commercialisées contre des attaques brutales. C'est le cas notamment où les CD ou DVD mis en location sont impossibles d'être copiés, même à titre d'usage privé du locataire. Dans l'ensemble, nous constatons que le système de protection conçu par le nouveau texte du droit d'auteur a pour vocation plutôt « préventive ». A cet égard, nous pourrions nous interroger si ces mesures préventives sont adéquates en elles-mêmes pour pallier au problème actuel de téléchargements illégaux et de P2P.

Certes, le projet de la loi DADVSI a prévu un certain nombre des peines à l'encontre de violations des MTP. Mais, comment peut-on savoir qu'il existe un comportement préjudiciable aux droits de l'auteur ? La réponse semble puiser sa source dans le contexte des MTP elles-mêmes. A dire vrai, la puissance des MTP doit permettre également à l'auteur ou ses ayants droits de déceler tout acte contrevenant. D'où vient une idée de mettre en place des « procédés techniques de détection des atteintes et d'anti-déformation injustifiée des oeuvres ». En réalité, après quelques amendements, ledit projet de loi semble beaucoup favorable à ces procédés dans le cadre des MTP. Or, le texte n'en établit pas non plus une liste. Par conséquent, il nous convient de déterminer des formes qu'ils pourraient prendre et leur déroulement.

Comme indique leur appellation, ces MTP devraient, en premier lieu, avoir pour finalité de détecter un acte de téléchargement illégal ou de piratage, exercé sur une oeuvre. En second lieu, elles devraient être aussi en mesure d'enregistrer toutes les informations concernant la mutilation ou la modification injustifiée de l'oeuvre par des utilisateurs. Ce double volet de mesures devrait s'exercer tant sur les supports d'oeuvre (notamment DVD) que sur le réseau d'Internet. Mais, le problème se pose tout d'abord est de savoir comment on peut le faire sur des CD ou DVD vendus. Sur le plan pratique, il est absolument impossible. De toute façon, si l'oeuvre contenue dans un DVD acheté est altérée et mise à la disposition des autres utilisateurs de l'Internet, il faudrait un mécanisme qui permet d'identifier l'acte afin d'engager la responsabilité du propriété de ce support. Ensuite, le système détecteur des atteintes en cause ne rencontrerait pas beaucoup de difficultés si des actes ont été commis par l'internaute chez lui. A contrario, si les actes sont commis dans un magasin de service Internet, nous aurions du mal à les découvrir. Techniquement, on peut savoir qu'un Internaute télécharge une oeuvre par le biais de l'ip^43(*) de l'ordinateur qu'il est en train d'utiliser. Toutefois, cela n'est plus facile si l'internaute est assez prudent de changer régulièrement d'un poste à l'autre ou, dans certain cas, d'un magasin à l'autre. Face à cette pratique maligne, il est incontournable de renforcer des collaborations entre l'autorité publique et le fournisseur de service d'Internet. Plus précisément, ce dernier doit être obligé d'assister l'autorité compétente dans le processus d'indentification de l'auteur de téléchargement illicite ou de piratage. A cet effet, il doit fournir des informations nécessaires relatif à l'acte illégal, telles que la date où ce dernier a eu lieu ou encore l'ampleur des oeuvres téléchargées etc. Outre l'intervention des fournisseurs de service d'Internet, on devrait chercher également celle des propriétaires de Web ou serveur à travers lequel l'oeuvre est piratée ou téléchargée. De surcroît et le plus essentiellement, il faut que les propriétaires ou administrateurs privés de magasin de service d'Internet jouent un rôle plus actif dans l'opération en cause. Leur participation serait sans doute déterminante dans la réduction de téléchargements ou pirateries des oeuvres de l'esprit puisque ces agissements illicites sont effectués le plus souvent auprès d'un « Internet Shop ».

Une fois qu'un acte de téléchargement illégal soit diagnostiqué, on appliquera l'amende de 38 euros brusquement ? Etant donnée que le législateur tente plutôt d'exemplifier chaque sanction, certains proposent une procédure extrêmement tolérante dans la mise en place de cette peine pécuniaire. A dire vrai, lorsque le système a détecté un acte de téléchargement, on doit tout d'abord avertir l'internaute des conséquences juridiques qu'il subirait s'il poursuit l'acte, par voie d'un courriel électronique ou d'une lettre recommandée ou d'autres moyens, notamment un signal particulier. Ensuite, après ledit avertissement, s'il ne l'arrête pas, on peut appliquer sans hésitation la peine. A titre de remarque, cette mesure spécifique présenterait un intérêt incontournable car elle fait part à l'internaute que ses actes illégaux n'échappent jamais à l'attention de la loi. Pourtant, pour ceux qui soutiennent des mesures « musclées » vis-à-vis de téléchargements illégaux, le procédé d'un avertissement préalable et une somme dérisoire de l'amende constitueront « une double souplesse » inutile et, par conséquent, ne pourraient pas supprimer des violations.

Eu égard à l'enjeu des MTP, si elles sont définitivement autorisées [bientôt] par la loi, nous sommes certains que leur fonctionnement serait confronté aux deux grands défis. Premièrement, le dispositif des MTP devrait être capable de résoudre tous les problèmes issus de l'Internet. Or, l'Internet est sans doute un phénomène universel. Donc, comment peut-on protéger l'intégrité d'une oeuvre française contre des atteintes d'origine étrangère ? De même, en bilatéralisant la question, comment on est en mesure de contrecarrer l'atteinte d'un Internaute français à l'encontre d'une oeuvre étrangère ? Certes, pour réaliser l'objectif, il faut que les MTP soient internationalisées. Cela supposera des coopérations plus étroites entre les pays dont les oeuvres font l'objet des violations. Même si les deux traités de l'OMPI du 1996 ont prévu d'une « profonde harmonisation » des législations des Etats membres en matière numérique, cela ne suffit pas exactement d'assurer et encourager la création intellectuelle. Il faut donc procéder aux autres procédés complémentaires, tels que :

- la création d'une police nationale de l'Internet dont la mission est de surveiller, d'une part, le bon usage de la technique par les internautes et, d'autre part, la proportionnalité des MTP. De même, sur le plan international, une institution de police spécialisée en la matière deviendrait indispensable.

- Le partage régulier des informations entre des pays à propos de dernières techniques avancées de l'Internet et la numérisation. Cela permettra une prévention plus efficace des nouveaux dangers que présentent les internautes.

- La coopération transfrontalière, civilement et pénalement, pour lutter contre des téléchargements illégaux qui portent atteintes à la sécurité commune de deux ou plusieurs Etats.

Deuxièmement, il s'agirait de respecter un minimum des droits et libertés des utilisateurs de l'oeuvre, soumise à chaque composante des MTP. Certainement, les techniques de cryptage, de verrouillage et d'autres similaires, portant sur une oeuvre, dont l'usage est justifié par l'intérêt des auteurs constituent une « entrave » à l'accès et la jouissance des consommateurs. Dans un sens plus large, c'est le public qui voit leur droit à l'information et aux loisirs culturels diminuer. Plus gravement, c'est la possibilité que les auteurs ou leurs ayants droit exercent le contrôle de plus en plus vigilant sur l'usage des oeuvres par un particulier. Cela porte atteinte indéniablement à un certain nombre des droits fondamentaux des consommateurs, notamment le droit au respect de la sphère privée et celui de l'intimité privée. Naturellement, les internautes ne supportent guerre le fait que le contenu des éléments qu'ils consultent sur Web soit sous surveillance, quel que soit le motif de cette dernière. Donc, il serait absolument important de concilier la pratique des MTP et les droits des utilisateurs de l'oeuvre. A cet égard, il faut que la mise en place de chaque mesure protection soit soumise à un ensemble des procédures précises et strictement vérifiées. Dans le même contexte, nous pouvons envisager un rôle plus actif de certains organismes publics et privés. C'est le cas par exemple où les responsables de MTP sont obligés, avant de mettre en place une mesure technique, de consulter essentiellement des avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) et ceux des associations de consommateurs.

La dernière question relative à la gestion du numérique serait de savoir le sort des réseaux P2P après l'adoption définitive du projet de la loi DADVSI. Cette dernière, dans sa version actuelle, semble fortement défavorable au caractère intermédiaire des P2P qui facilitent l'échange illégal des titres protégés par le droit d'auteur et les droits voisins. L'antagonisme du texte à cet égard est témoigné par la condamnation à l'encontre des éditeurs de logiciels servant à effectuer des téléchargements illégaux^44(*). Il faut noter que l'attitude anti-P2P n'est pas discernée uniquement en France. A l'inverse, on constate un nombre croissant des pays qui s'opposent aussi à l'épidémie de P2P. Ce nouveau mouvement a eu lieu, dans de divers formes, notamment aux Etats-Unis^45(*) et, plus récemment, en Suisse et en Belgique où les autorités de ces deux nations européennes ont fermé le serveur « eDonkey », l'un des plus grands P2P sur Internet. De toute façon, nous devrions prendre en compte deux sortes de situations avant de décider « une certaine position », en ce qui concerne l'existence des P2P. Premièrement, la lutte contre l'incident P2P serait considérablement difficile puisque la plupart de ces logiciels sont créés et installés en dehors du territoire français. En plus, certains éditeurs de tels appareils sont des personnes physiques qui savent dissimuler habilement leur identité. Dès lors, un système de coopération international en la matière devrait être instauré impérativement. Deuxièmement, il est compréhensible que les P2P comportent néanmoins certains traits positifs pour l'évolution culturelle que l'on ne peut pas ignorer. Cela s'explique par ses fonctions d'échange des éléments intellectuels, tant licites qu'illicites. Donc, pourquoi on ne légaliserait pas des P2P qui permettent aux internautes de jouir raisonnablement des oeuvres libres de la protection du droit d'auteur, notamment celles tombées dans le domaine public ?

Hormis l'encadrement de copie privée et la gestion du numérique, nous sommes intéressés spécifiquement à une autre solution qui a été proposée dans le cadre du projet de la loi DADVSI. Il s'agit plus précisément de question d'une « licence globale » qui n'existe plus pour l'heure.

* ⁴¹ GREFFE X., « Economie de la propriété artistique », édition Economica 2005, p. 165

* ⁴² « RDDV vs iTunes », Métro Lyon, mardi 2 mai 2006, n° 923, p.18

* ⁴³ « IP » est l'abréviation anglaise de « Internet Protocole ». En Français, on parle du « protocole Internet » ou, encore plus simplement, « l'adresse IP ».

* ⁴⁴ Les éditeurs du logiciel de téléchargement illégal seront punis de 3 ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende.

* ⁴⁵ L'affaire « MGM c/ Grokster », 27 juin 2005, Cour suprême fédérale des Etats-Unis. Les juges américains ont estimés que les services de Grokster, un grand serveur d'Internet, permettant ses utilisateurs de se partager les fichiers couverts par le Copyright en sont une violation.