L'unité économique dans les groupes de sociétés, concept et effet economiques

Paragraphe 1 :L'évolution jurisprudentielle.

Dans le célèbre arrêt Willot du 16 mai 1974^80(*), le tribunal a reconnu la nécessité d'apprécier les agissements des dirigeants de groupes dans le cadre de ceux-ci et non seulement de la société isolée.

Dans cette affaire, il s'agissait notamment de justifier l'utilisation par les dirigeants de la trésorerie d'une société du groupe afin de régler des dettes qui leur étaient personnelles.

Le délit d'abus de biens sociaux a ainsi été écarté en l'espèce, sur le fondement de l'existence d'un intérêt commun du groupe, différent de celui de chaque société qui le compose.

On avait reconnu aussi l'effet exonératoire du groupe au regard du délit d'abus de biens sociaux au bénéfice de dirigeants qui avaient émis de fausses factures au profit d'une filiale en difficulté^81(*).

En 1985, la Cour de cassation a mis les critères à respecter pour bénéficier du caractère exonératoire de l `intérêt de groupe.

Dans son arrêt Rozenblum^82(*)(4 février 1985) la chambre criminelle a estimé que :

« ... pour échapper aux prévisions des articles 425(4?) et 437(3?) de la loi du 24 juillet 1966, le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une société à une autre entreprise d'un même groupe dans laquelle ils sont intéressées directement ou indirectement, doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe, et ne doit ni être démuni de contre partie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des divers sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge : que tel n'étant pas le cas en l'espèce, les moyens réunis doivent être écartés ».

L'affaire Willot de 1986 est venu confirmer l'arrêt Rozenblum.

Aussi plusieurs arrêts en 1989 et en 1991 ont repris les critères de l'arrêt Rozenblum^83(*).

Dans une décision du 19 décembre 1995^84(*), la chambre criminelle de la Cour de cassation s'est prononcée sur l'incrimination de faits constitutifs d'abus de biens sociaux dans les groupes. Dans cette affaire, la société mère était au bord de la liquidation de biens. Un des administrateurs de cette société avait fait voter par le conseil d'administration la cession de la totalité des actions détenues dans une filiale, pour un montant de huit millions et demi de francs. Or, la valeur réelle des actions cédées fut déterminée par la suite dans un rapport d'expertise a plus de 200 millions de francs. En outre, l'administrateur ayant initié la cession détenait des intérêts au sein du groupe d'investisseurs cessionnaire.

La Cour de cassation a estimé que le prix de vente n'était pas contraire à l'intérêt de la société mère. Outre l'acquisition des actions de la filiale, le groupe d'investisseur cessionnaire devrait aider la société mère à régler la première échéance du plan d'apurement de passif.

Dés lors, cette opération n'était que la composante d'une opération globale visant a éviter la mise en liquidation judiciaire de la société mère et incidemment, celle de la filiale. La cession des actions de cette dernière, même à un prix très inférieur au prix réel, devrait s'apprécier dans le cadre du groupe, ce qui permettait d'exclure la condamnation de l'administrateur de la société mère.

Paragraphe 2 : Les critères de l'exonération posé par l'arrêt Rozenblum.

Tout d'abord, Ch. Freyria et J. Clara estiment^85(*) en effet que :

« ... la solution absolutoire ne doit pas être considérée comme une succession excessive et arbitraire de conditions séparées les unes des autres (...). La somme d'exigences formulées par la cour doit être d'avantage considérée comme un ensemble de pièces d'assemblage qui se confortent les unes des autres au soutien d'une intention commune, en sorte que le franchissement des premières conditions facilite l'admission de celles qui suivent pour convaincre le juge de la bonne foi de la partie inculpée ».

J. Fourcade, M. Picard et O. Râteau considèrent que la notion de groupe infléchit l'élément intentionnel du délit^86(*) alors que pour d'autres, elle semble essentiellement porter ses effets sur l'élément matériel^87(*).

Notons qu'une autre série d'auteurs estiment que la notion de groupe infléchit les deux éléments matériel et moral de l'infraction puisque dans la jurisprudence Rozenblum la Cour a considéré qu'il n'y a pas de délit« ... parce que l'acte ne méconnaîtrait pas l'intérêt de telle société puisqu'il comporte une contrepartie. Ou bien le délit n'existerait pas dans la mesure ou le dirigeant n'aurait pas agi de mauvaise foi ou n'aurait pas retiré de profit personnel, même indirect, de telle opération déterminée^88(*) ».

Donc, d'une part, il agit sur la question de l'intérêt de la société, la notion de groupe atteint l'élément matériel. D'autre part, en établissant que les agissements n'ont pas été accomplis à des fins personnelles, la notion de groupe peut également produire ses effets sur l'élément intentionnel de l'infraction et précisément sur le dol spécial que celle-ci comporte.

Les critères de l'existence du groupe sont au nombre de quatre :

· L'existence d'une stratégie de groupe (I)

· L'existence d'un intérêt commun au groupe (II)

· La contrepartie ou l'équilibre de l'opération. (III)

· L'absence d'atteinte irrémédiable à la situation de la société (VI)

(I) L'existence d'une stratégie de groupe.

Lorsqu'elle exige l'existence d'une stratégie de groupe, même si elle ne l'exprime pas expressément dans l'arrêt Rozenblum, la cour de cassation exige explicitement l'existence d'une structure de groupe^89(*). L'existence d'une stratégie implique en effet celle d'un pôle de contrôle qui confère à la structure de groupe une unité économique^90(*). Elle découle ainsi des orientations générales définies par l'ensemble des sociétés.

On note que c'est moins la présence que l'absence de stratégie de groupe qui est caractérisée par la jurisprudence.

Dans l'arrêt Billerey^91(*), la Cour de cassation française a relevé l'absence de stratégie de groupe en précisant que les opérations litigieuses, qualifiées d'abus de biens sociaux étaient opérées «  sans plan d'ensemble^92(*) ».

(II) L'existence d'un intérêt commun au groupe.

L'intérêt commun ne peut être retenu en présence d'agissements motivés par l'intérêt personnel des dirigeants. Ainsi la Cour de cassation française a retenu le délit d'abus de biens sociaux à l'encontre d'un dirigeant qui avait fait supporter à sa société des dépenses personnelles et avait procuré à sa famille des avantages indus.

(III) La contre partie ou l'équilibre de l'opération.

Elle fut dégagée de l'arrêt Rozenblum. Il a été ainsi jugé que l'octroi de crédits exorbitants sans contrepartie par une société à une autre du groupe constitue des agissements non susceptibles d'être exonérés par la notion de groupe^93(*).

En matière de trésorerie, la contrepartie consiste dans le versement des intérêts inhérents à cette opération à défaut de quoi l'opération est qualifiée d'abus de biens sociaux, non susceptible d'être justifiée par le groupe^94(*).

(IV) L'absence d'atteinte irrémédiable à la situation de la société.

C'est-à-dire, l'opération litigieuse, même au nom du groupe, ne doit épuiser le potentiel économique de la société^95(*). Le tribunal correctionnel de Lyon a exonéré le dirigeant d'une société au motif que « ... les sacrifices imposés n'avaient pas mis l'existence de ces sociétés en péril^96(*) ». Cette exigence peut se traduire aussi par la nécessité pour les dirigeants concernés de ne pas faire prendre à la société des risques financiers excessifs^97(*).

La jurisprudence de la Cour de cassation criminelle française a repris les conditions d'exonération de la jurisprudence Willot et Rozenblum dans un arrêt du 4-9-1996^98(*) .

De même, la Cour d'appel de Rennes dans un arrêt du 6 janvier 2005^99(*) est venue confortée les solutions apportées par les deux arrêts Rozenblum et Willot.

En effet, il s'agissait d'une affaire d'avance de trésorerie consentie par le dirigeant d'une filiale au profit de la société mère jugée justifiée par la logique économique.

La Cour a repris les conditions d'exonération posées initialement en 1985 par la jurisprudence Willot et consacrée en 1986 par la jurisprudence Rozenblum.

Cependant, on se demande pourquoi la Chambre criminelle fait le choix de conférer une certaine clandestinité à sa jurisprudence abondante en cette matière et on se demande aussi si elle est arrivée à son dessein voire la protection des dirigeants dans les groupes contre une poursuite pénale systématique.

Le caractère factuel de cette jurisprudence et le malaise de la Chambre criminelle envers l'ensemble de ces décisions souvent motivées par des considérations d'opportunité explique sans doute la clandestinité et la publication seulement de 10 des 75 décisions rendues en cette matière ^100(*).

En plus, le bilan s'avère mitigé puisque statistiquement seulement neuf des soixante quinze arrêts admettent l'exonération ce qui nous laisse penser que la jurisprudence de base qui a instauré les critères fondamentaux de l'exonération a besoin d'une refonte ou au moins d'une réflexion d'ensemble pour restaurer sa cohérence et son efficacité^101(*)

Enfin, il est utile de noter aussi que la jurisprudence italienne^102(*) ressemble dans son aspect global à la jurisprudence française.

Le Code civil italien parle dans son article 2634 al 2 d'une « utilisation abusive des biens appartenant aux sociétés contrôlées » et prévoit une peine allant à 3 ans d'emprisonnement. Le même article dans son alinéa 3 exonère les dirigeants de leur responsabilité pénale lorsque le comportement litigieux s'avère avantageux à la filiale.

On note qu'on évoque sporadiquement ces lois étrangères pour pouvoir mesurer le niveau d'audacité de la jurisprudence française en cette matière.

* ⁸⁰ Trib. Corr. Paris, 16 mai. 1974, Rev.soc. 1975, p.657.

* ⁸¹ V. comme exemple, Trib corr. Lyon, 20 juin 1985, Roger, Gaz. Pal. 1986, 2, p 782, obs.J. -P.Marchi.

* ⁸² Crim. Février 1985, JCP éd G II, 1986, p.20585, note J.Didier.

* ⁸³ Crim., 13 fév. 1989, Rev. Soc. 1989, p.692, note B. Bouloc; Crim, n?467, R.J.D.A 1992, n?463; Crim, 2 dec. 1991, Bull. Joly soc. 1991, paragraphe 135, p.423, note Ph. Delebecque.

* ⁸⁴ Crim., 19 dec. 1995, Dr.sociétés1996, n?108, obs. Y.Chaput.

* ⁸⁵ Ch. Freyria et J.Clara, «  De l'abus de biens sociaux et de crédit en groupe des sociétés », J.C.P. éd.c.i. 1993, I, p. 247, n?20. 

* ⁸⁶ J.Fourcade, M. Picard, O. Rateau, « Rapport sur la notion de groupe évoquée comme justifiant certains faits susceptibles d'une qualification pénale », Rev. Soc. 1980, p ^o 696, spécifiquement p. 705.

* ⁸⁷ En ce sens, W. Jean didier, Droit pénal des affaires, 1998, 3^eed., Dalloz, n?262.

* ⁸⁸ Crim., 4 fév. 1985, JCP éd G II, 1986, p 20585, note J.Didier.

* ⁸⁹ B.Bouloc, « Droit pénal et groupes d'entreprises », Rev.soc. 1988, p. 181, n?10.

* ⁹⁰ En ce sens, Ch. Hannoun, Le droit et les groupes de sociétés, Litec 1991, n?128.

* ⁹¹ T.Gauthier, op.cit, n?648.

* ⁹² Dans le même sens, Voir. Paris, 17 déc 1990, Gaz. Pal. 1991, p. 359, note J. -P. Marchi.

* ⁹³ Crim., 17 Oct 1983, B.R.D.A. 1984, n?3, p. 15.

* ⁹⁴ Crim., 1 fév 1996, Dr. et part. 7-8/96, p.95, obs. J. -P.Bertrel.

* ⁹⁵ T.Gauthier, Les dirigeants et les groupes de sociétés , éd litec 2000, n?665.

* ⁹⁶ Trib. Corr. Lyon. 20 juin 1985, Gaz. Pal. 1986,2, p.782, obs. J. -P.Marchi.

* ⁹⁷ Ch. Freyria et J. Clara, « De l'abus de biens sociaux et de crédit en groupe des sociétés », J.C.P. éd. C.I. 1993, 1, I. 247, n?15.

* ⁹⁸Cass.crim, RJDA 1/97 n 58.

* ⁹⁹ Rennes, BRDA, 6/2006, p 4.

* ¹⁰⁰ M E Boursier, « Le fait justificatif de groupe dans l'abus de biens sociaux, entre efficacité et clandestinité (analyse de 20 ans de jurisprudence criminelle) », Rev.soc.2005, p.273, n ^o 112

* ¹⁰¹ M E Boursier, Art.préc, p.273, n ^o 113, 114.

* ¹⁰² Cass.Rome 28 janvier 1985, Calabria, Giur.1986.II, 265.