L'impact des droits de propriété intellectuelle sur l'environnement

§ 2. Brevetabilité et génétique :

La question de la génétique occupe une position prépondérante non seulement dans le débat de la brevetabilité du corps humain, mais nous la retrouvons omniprésente dans toute discussion qui porte sur les biotechnologies.

Des brevets sur des fragments d'ADN ont été délivrés aux États-Unis comme en France. Pour savoir s'il s'agit d'une invention brevetable ou d'un simple produit de la nature, il convient expliquer de façon concise ce qu'est l'information génétique (a) pour pouvoir ensuite faire une approche de la brevetabilité des gènes (b).

a. présentation du matériel génétique :

Présenter une description succincte des processus en jeu permet une meilleure compréhension de la façon dont le droit y est appliqué. Sans se délivrer à une étude détaillée de la cellule et des différentes phases de son existence, il suffit d'expliquer le rôle de l'information génétique au sein d'un organisme donnée et les rudiments du mécanisme en fonction duquel l'information est recopiée car c'est sur certaines portons de ce mécanisme fondamental ou sur certains produits et procédés qui y sont liées que portent aujourd'hui la majeure partie des demandes de brevets^72(*).

Les gènes renferment l'information nécessaire à la création des protéines. Ces dernières ont des rôles divers et fondamentaux, servant par exemple à la croissance, de la catalyseur aux réactions biochimiques et d'innombrables autres fonctions. Produites par organisme donné, elles sont construites d'acides aminés liés entre eux par des peptides. Pour savoir quel acide aminé utiliser et dans quel ordre les disposer pour obtenir la protéine désirée, la cellule a besoin du plan de construction c'est-à-dire de l'information concernant l'assemblage. C'est dans l'ADN que se trouve cette information. L'ADN (acide désoxyribonucléique) est constitué de séquences de molécules appelées bases. Ces bases sont groupées par trois pour former un « mot », et chaque mot de trois bases correspond à un acide aminé donné. L'ordre de disposition des différents acides aminés est ainsi obtenu par ordre de ces « mots » le long du filament de l'ADN.

Toutefois, si l'ADN contient l'information, ce filament ne participe pas directement à la synthèse des protéines. C'est plutôt sur un filament supplémentaire appelé ARN (acide ribonucléique) que se trouve une empreinte de l'information de l'ADN, soit un négatif qui schématise les séquences de base. L'ARN est à son tour copié pour obtenir l'ARNm (ARN messager) qui constitue la « copie de travail ».

L'enchaînement de « mots » sur l'ARNm sera lu par des molécules appelées ribosomes. Ils les lisent en suivant le filament et attachent les acides aminés correspondant dans l'ordre de lecture, et c'est ainsi que la protéine souhaitée est synthétisée.

L'étude et l'éventuelle utilisation de ce phénomène nécessitent la mise en oeuvres de plusieurs procédés tels que les procédés d'isolation, ou ceux de culture et de préparation. En plus, un bon nombre de produits interviennent dans ce phénomène ou un résultent tels un plasmide^73(*) ou un vecteur^74(*), ou un organisme génétiquement modifié, voir une séquence d'ADN ou un gène.

C'est justement ici qu'intervient la question de la brevetabilité de ces différents produits et procédés.

b. le gène comme invention brevetable :

Si le législateur français se distingue de son homologue américain en ce qu'il mentionne expressément dans sa loi sur les brevets le corps humain, l'article L.611-17 du CPI va plus loin et en visant plus spécifiquement « la structure totale ou partielle d'un gène humain ».

Toutefois, si ce sont le corps humain et ses produits qui ne peuvent pas être brevetés, la loi indique que la seule « connaissance de la structure » d'un gène qui ne peut pas être appropriée. Mais c'est la une disposition absurde car « en toutes hypothèses une connaissance n'est pas brevetable »^75(*), et est-il utile de dire dans la loi des choses qui sont évidentes »^76(*).

Le législateur semble avoir maladroitement cherché à mettre l'accent sur la différence entre la découverte du gène et les technique permettant de l'isoler. Mais l'essentiel est ailleurs : est-ce possible que le gène soit revendiqué en tant que produit ?

Au départ, il se trouve certes sur un filament d'ADN, et ce filament existait dans la nature avant toute intervention de l'homme. Mais un produit biologique n'a jamais été revendiqué tel qu'en l'état de la nature, mais en l'état issu des interventions d'isolement et de purification. Dès lors, le fragment d'ADN brut n'est pas brevetable tel qu'extrait du corps humain, en revanche un gène purifié dont on a étudié la fonction et qui est revendiqué comme moyen au sein d'une invention plus vaste ne doit pas être à priori exclus de la brevetabilité.

C'est dans un cas similaire que la Cour d'Appel de Paris^77(*) a confirmé la validité d'un brevet qui portait sur les procédés de production de la protéine HCH^78(*), mais sans pour autant mettre en place un principe général sur la brevetabilité du vivant. En l'espèce, parmi les moyens utilisés pour l'application du procédé, on a ajouté à un plasmide bactérien un morceau de gène responsable de la synthèse d'une hormone humaine. En suivant son activité naturelle, la bactérie va servir d'atelier de production de l'HCH. Pour tenter d'obtenir l'annulation de la revendication du plasmide duplicable incorporant le gène de l'HCH, la demanderesse n'invoque pas l'article L.611-17 et l'exclusion du « corps humain, ses éléments et ses produits, ainsi que la connaissance totale ou partielle de la structure d'un gène humain », mais les défauts d'application industrielle, de nouveauté, d'activité inventive et de description suffisante. La décision de la Cour fut que le plasmide modifié est un produit brevetable car il remplit les conditions de brevetabilité.

Aux Etats-Unis, depuis que « tout ce qui est fait sous le soleil par l'homme »^79(*) est une invention brevetable, et en absence d'exclusion légale, on peut se demander si le gène revendiqué est un phénomène ou produit de la nature.

Ce fut le cas de l'affaire Amgen Inc. v. Chugai Pharmaeutical Co. Ltd., et dans l'espèce fut comme suit : La société Amgen attaquait l'autre partie en contrefaçon du gène responsable de l'érythropoïétine (EPO) humaine et qui serait en violation du brevet^80(*)de procédé de synthèse qui le revendiquerait. C'est en l'occurrence une séquence d'ADN purifiée et isolée de l'EPO, la protéine qui stimule la production de globules rouges. Elle lutte ainsi contre les anémies et d'autres troubles sanguins dans lesquels sont dus à une production anormale des globules rouges. Il est possible de la produire en purifiant l'urine puisque c'est dans ce dernier qu'elle se trouve. Cependant Amgen a identifié le gène responsable de sa production et elle l'a introduit dans une cellule laquelle va, en suivant sont cycle normale de vie, se mettre à synthétiser la protéine EPO. En addition à cela, le brevet en question revendique une cellule modifiée en ce qu'elle contient la séquence d'ADN et est capable de produire l'EPO.^81(*)

En déniant l'acte de contrefaçon, le concurrent d'Amgen invoque l'absence d'invention pour attaquer en nullité le brevet en cause.

Cependant, sous l'optique du cas Bergy^82(*) où la culture pure d'un micro-organisme existant dans la nature avait été reconnue comme une invention brevetable, le tribunal du Massachusetts indique que « l'invention revendiquée dans le brevet n'est pas, comme le plaignant le dit, la séquence d'ADN codant l'EPO humaine car ceci est un phénomène naturel non brevetable, accessible à tous les hommes et exclusivement réservé à aucun. [...]. Plutôt, l'invention revendiquée est la séquence d'ADN purifiée et isolée codant l'érythropoïétine.

* ⁷² ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 290 et s.

* ⁷³ Un plasmide est un très court bout d'ADN que l'on trouve chez les bactéries et qui se copie comme l'ADN contenu au sein des chromosomes.

* ⁷⁴ Un vecteur est une portion d'ADN insérée dans une bactérie pour se dupliquer lorsque la bactérie se duplique.

* ⁷⁵ VIVANT M., Propriété intellectuelle et ordre public, in Jean Foyer auteur et législateur, PUF 1997, p.319, cité par ROUX-VAILLARD S., op.cit. p.295.

* ⁷⁶ GALLOUX J.C., « La brevetabilité des éléments et produits du corps humain ou les obscurité d'une loi grand public », JCP 1995, cité dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p.295

* ⁷⁷ Cour d'Appel de Paris, 30 Mai 1997, PIBD 1997.

* ⁷⁸ Hormone de Croissance Humaine.

* ⁷⁹ Tels furent les propos de la Cour Suprême dans l'affaire Chakrabarty précédemment présentée.

* ⁸⁰ Revendication n°2, U.S.Patent No.4,703,008.

* ⁸¹ Revendication n°4 et 6, U.S.Patent No.4,703,008.

* ⁸² Affaire Bergy, 596 F2d 952, 1979, préc.