Le prosélytisme et la liberté religieuse à travers le droit franco grec et la CEDH

B- L'abus de droit dans la Convention européenne des droits de l'homme.

Les Etats signataires de la Convention son liés par l'objet et le but du Traité auquel ils ont adhéré. Par ailleurs, ils ont aussi tous acceptés, que des individus puissent engager contre eux une procédure contentieuse qui peut aboutir à un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme proclamant une violation dans l'hypothèse où un Etat partie à la Convention ne respecterait pas ces engagements. La Cour a « pour fonction primordiale de statuer en droit sur la violation alléguée de la Convention : une décision ou une mesure émanant d'un Etat contractant a-t-elle ou non méconnu la Convention »^45(*).

Pour M. Flauss, la notion de droit est présente dans la CEDH sous couvert de la théorie dite des abus de limitations aux droits garantis, consacrée par l'article 17. En effet, cet article déclare « Aucune dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnues dans la présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention »^46(*).

De plus, l'article 17 doit aussi être mentionné car il complète le dispositif de l'article 17 en prévoyant que les restrictions qui sont apportées auxdits droits et libertés ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues.

§ II- Le principe de légalité.

Concernant le principe de légalité, il suppose pour que le contrôle puisse être opéré, l'existence d'une loi (A) mais aussi la loi doit répondre à certaines exigences (B).

A- Existence de la loi.

La détermination de la base légale qui fonde l'ingérence est un préalable nécessaire dans le cadre de l'examen des conditions énoncées par le paragraphe deux des articles 8 à 11 de la Convention.

Le contrôle de la Commission et de la Cour est minimum et relève plus, à ce stade, du simple constat.

Il n'y a pas ici d'abus du droit d'ingérence car ce droit tel qu'il a été mis en oeuvre n'existait pas. Il s'agit d'une violation de la Convention dont on ne devrait pas se rendre coupable un Etat démocratique qui est avant tout un Etat de droit.

La cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt du 24 avril 1990, adopte une conception compréhensive de la loi. Comme elle le souligne, elle « a toujours entendu le terme de loi dans son acceptation matérielle et non formelle incluant à la fois des textes de rang infra législatif et le droit non écrit^47(*). Les textes de rang supra législatif ou constitutionnel sont également inclues dans le terme de loi au sens de la Convention ».

La cour s'en remet à ce stade à l'appréciation des juridictions nationales. Dés lors que celles-ci ont admis et identifié la base légale de l'intervention contestée.

Dans l'affaire Huving par exemple, elle rappelle qu'il incombe au premier chef aux autorités nationales et particulièrement aux cours et tribunaux d'interpréter le droit interne.

Enfin, la Commission et la Cour vont également contrôler la qualité de la base légale avec que cette dernière réponde à l'exigence da la sécurité du droit.

* ⁴⁵ F. Sudre, Droit international et européen des droits de l'homme, PUF, Paris, 1995, p. 317.

* ⁴⁶ Gérard Gonzalez, précité, p.98.

* ⁴⁷ Cour européennes des droits de l'homme, arrêt du 24 avril 1990, Kruslin et Huving c/ France, Série A n  116, p. 24 §35 et p.56 §34.