Le prosélytisme et la liberté religieuse à travers le droit franco grec et la CEDH

Chapitre II- La Commission et la Cour européenne des droits de l'homme:

rempart quant aux ingérences étatiques en matière de liberté religieuse.

La liberté religieuse de la personne ne doit faire l'objet d'aucunes limitations. Le droit français ainsi que le droit grec ne peuvent en aucun cas limiter cette liberté. Ceci est vrai, concernant les convictions intimes de la personne et le droit de changer de religion. Quant au prosélytisme, comme aspect extérieur ou manifestation de la liberté religieuse, l'inviolabilité de ce droit par l'Etat n'est pas aussi sûre.

L'article 9 de la Convention énonce, le droit et ses implications parmi lesquelles le droit de manifester sa religion au premier paragraphe, les ingérences autorisées dans les seules manifestations de la liberté de religion au second. Dés lors, la violation de l'article 9-1 ne pourrait résulter, exception faite du droit de changer de religion, que d'une atteinte particulièrement grave au for interne de l'individu.

La Commission et la Cour européenne des droits de l'homme, vont disposer d'un certains nombres d'instruments juridiques, afin d'assurer le respect des dispositions de l'article 9 de la Convention.

Ainsi, ces moyens juridiques peuvent être regroupés en deux catégories : d'une part, l'abus de droit et le contrôle de légalité (Section I) et d'autre part le contrôle du caractère da la mesure portant atteinte à l'exercice de la liberté religieuse de l'individu (Section II).

Section I- L'abus de droit et le contrôle de légalité.

Dans le cadre de l'abus de droit, on va apprécier l'intervention contestée par rapport à une norme de référence qui impose avec plus ou moins de force et de rigueur, un cadre indépassable (§ I).

Quant au principe de légalité, ce dernier joue un rôle important dans la Convention comme d'ailleurs dans la plupart des droits de l'homme. La loi est présente partout. C'est elle qui prévoit et fixe l'encadrement des libertés garanties et qui fixe les peines, dans le cas d'un abus d'une liberté (§ II).

§ I- L'abus de droit.

L'abus de droit en tant qu'instrument de contrôle, est connu aussi bien en droit interne qu'en droit international.

De ce fait, il est intéressant, d'envisager la notion d'abus de droit dans un premier temps (A), et examiner ensuite l'abus de droit dans la Convention (B).

A- La notion d'abus de droit.

Le droit international reçoit l'abus de droit comme un principe général.^40(*) L'abus de droit serait un acte commis de mauvaise foi, c'est-à-dire avec une intention malveillante, de nuire.

Cette conception subjective, largement influencée par la théorie générale de l'abus de droit élaborée en droit privé français, conserve tout de même un rôle marginal en droit international^41(*).

Dans un régime conventionnel, les compétences de l'Etat sont définies par l'objet et le but du Traité. L'abus de droit n'est pas révélé par l'intention malveillante mais par un exercice de la compétence non conforme au but du Traité ou dans un but différent.

Pourtant, la conception du détournement de pouvoir en droit administratif français est essentiellement subjective. Le contrôle objectif dans le cadre du recours pour excès de pouvoir porte sur les motifs dans le cadre de l'ouverture de la « violation de la loi ». Au contraire, le détournement de pouvoir « fait pénétrer dans la subjectivité de l'auteur de l'acte »^42(*), il s'attache au but poursuivi par l'auteur. Mais c'est là sans doute ce qui explique l'insuccès de la théorie de l'abus droit en droit public français mais également en droit public grec, qui se dernier a calqué en partie son droit administratif sur celui de la France.

L'abus de droit est consacré par les juridictions judiciaires avec une prédominance du critère subjectif et plus particulièrement de l'intention de nuire. Elles s'y référent même pour qualifier le détournement des pouvoirs exercés dans les institutions régies par le droit privé sans commettre d'erreurs car, pour elles, l'abus de droit englobe le détournement de pouvoir. En droit public, la situation est exactement contraire, l'abus de droit est absorbé par le détournement de pouvoir dés lors qu'il a incorrection des mobiles, au-delà même de la seule malveillance. Dans le cadre du contrôle objectif, l'abus de droit s'efface au profit de catégories autonomes au sein de l'illégalité comme le vice des motifs de l'acte.^43(*).

En d'autres termes, le juge administratif utilise le terme « abus » ou « abusif », il s'agit simplement d'une variation de vocabulaire que d'un mode spécifique de contrôle.

Le droit communautaire a aussi préféré consacrer le détournement de pouvoir comme moyen de contrôle des institutions européennes. Mais M. Schockweiller relève que la version anglaise des Traités traduit la notion de détournement de pouvoir par « misuse of powers ». L'auteur suppose que cette notion recouvre celle de « abuse of powers » utilisée en jurisprudence pour sanctionner l'utilisation, par l'autorité administrative, d'un pouvoir à des fins autres que celles voulues par la loi^44(*).

Ainsi, on peut penser que finalement l'abus de droit a un rôle marginal en droit international public car il paraît peu adapté au règlement des conflits entre Etats souverains. En droit franco-grec, l'abus de droit a simplement pour fonction de régler certains litiges entre les particuliers

Il faut noter, que l'abus de droit n'est certes pas populaire en droit international du fait qu'il est trop contraignant pour la souveraineté des Etats. La situation est totalement différente pour la Commission et la Cour européenne des droits de l'homme.

* ⁴⁰ N. Quoc, P. Daillier et A. Pellet, Droit international Public, 4^e éd., LGDJ, Paris, 1994, p. 344.

* ⁴¹ P. Guggenheim, Traité de Droit international public, Tome I, Genève, 1953, p. 91 note 2.

* ⁴² Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, Paris, 1990, Tome II, p. 324.

* ⁴³ D. Lagasse, l'erreur manifeste d'appréciation en droit administratif, Bruylant, Bruxelles, 1986, pp. 297-315.

* ⁴⁴ M. Schockweiller, la notion d'abus de détournement de pouvoir en droit communautaire, AJDA, 1990, p. 437.