Le prosélytisme et la liberté religieuse à travers le droit franco grec et la CEDH

B- La qualité de la loi.

Dans son arrêt Sunday Times^48(*), la Cour a clairement énoncé que la loi doit être suffisamment accessible et répondre à l'exigence de prévisibilité.

La première de ces conditions ne pose pas de problèmes majeurs s'agissants de textes publics. Cette formalité suffit à en assurer l'accessibilité et il en va de même des décisions des tribunaux.

Dans son arrêt Kokkinakis elle relève qu'il existe une jurisprudence constante des juridictions grecques « publiées et accessible »^49(*).

Ce la signifie alors, que la Cour se réserve la possibilité de décider que, en certaines circonstances, une loi bien que publiée est insuffisamment accessible, ce qui laisse entendre d'ailleurs l'expression « publiée et accessible ». Déjà dans l'arrêt Sunday Times la Cour avait mentionné que « le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicable à un cas donné ».

Cette possibilité de contrôle offert à la Cour est formidable. Mais, dans l'affaire Kokkinakis il est tout à fait regrettable que la Cour n'a pas sanctionné la loi grec qui institue le délit de prosélytisme, car cette dernière est loin d'être précise, on pourrai même dire qu'elle est floue.

Section II- Le contrôle du caractère raisonnable des mesures portant atteinte à la

liberté religieuse.

Avant même de rentrer dans l'étude du caractère raisonnable, on doit l'exigence selon laquelle, il faut une identité du ou des buts poursuivis par l'Etat avec l'un des buts prévus par l'article 9-2 de la Convention.

Concernant, le caractère raisonnable, la norme européenne de garantie des droits de l'homme, par son article 18, érige la proportionnalité en un véritable principe général, en établissant un rapport entre les restrictions aux droits et le but légitime poursuivi par l'Etat qui les édicte.

Le contrôle de proportionnalité est le standard de la Convention européennes des droits de l'homme.

La référence au concept de proportionnalité y est systématique notamment par rapport à l'ensemble des interventions étatiques concernant la liberté de religion (§ I). Par ailleurs, on pourra analyser les résultats obtenus quant à la valeur attribuée à la liberté religieuse mise en balance avec d'autres intérêts (§ II).

§ I- Application automatique de la Cour européenne des droits de l'homme de la

proportionnalité aux interventions étatiques en matière de liberté religieuse.

L'article 14 de la Convention est le premier dans lequel la Cour a utilisé le mot « proportionnalité » à l'occasion de l'affaire linguistique belge^50(*). Désormais, l'exigence d'un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé est le critère d'appréciation du caractère raisonnable de la différence de traitement constatée, même lorsque la décision ne reflète pas vraiment un tel contrôle.

En rapport avec les convictions religieuses, l'obligation de participer aux cours de formation morale et sociale pour les enfants qui, ne se réclamant d'aucune conviction religieuse, ne peuvent obtenir de dispense (moyen) n'est pas, compte tenu du contenu de cet enseignement (moyen), disproportionnée pour parvenir à transmettre au plus grand nombre possible de jeunes une instruction morale (but)^51(*). En revanche, comme ce fut le cas, dans le célèbre arrêt Hoffmann, le refus de confier la garde des enfants à une mère Témoin de Jéhovah (moyen) est disproportionné pour garantir la santé et les intérêts de ses enfants (but).

Pour être nécessaire dans une société démocratique, une restriction à un droit garanti doit être proportionnée au but légitime poursuivi. La Cour, dans ses arrêts Kokkinakis et Manoussakis, relève une violation de l'article 9 de la Convention car les faits n'ont pas démontré que la condamnation pénale des requérants était justifiée par un besoin social impérieux. « La mesure incriminée n'apparaît donc pas proportionnée au but légitime poursuivi, ni, nécessaire dans une société démocratique à la protection des droits et libertés d'autrui' » conclut la Cour dans l'affaire Kokkinakis^52(*). Quant aux déboires de M. Manoussakis et ses coreligionnaires, la Cour estime « que la condamnation litigieuse affecte si directement la liberté religieuse des requérants qu'elle ne peut passer pour proportionnée au but légitime poursuivi, ni , nécessaire dans une société démocratique »^53(*).

Lorsque la question de la nécessité de la restriction de certaines manifestations de la religion se pose dans un contexte particulier, notamment celui des centres pénitenciers, le contrôle est limité à une disproportion manifeste. Le terme de proportionnalité n'apparaît d'ailleurs même pas dans la décision qui ne relève « aucune apparence de violation »^54(*). Il en va de même face à des règles de sécurité notamment routière ^55(*) ou de santé publique ^56(*) pour l'édiction desquelles les Etats contractants ont une très large marge d'appréciation et auxquelles les requérants peuvent échapper en recourant à d'autres moyens de transport par exemple ou dont le caractère attentatoire aux convictions n'apparaît pas incontestable.

Enfin le contrôle de proportionnalité n'est pas absent de l'appréciation dont l'Etat s'acquitte de son obligation de garantir a chacun le droit à l'instruction et du respect des convictions des parents au sens de l'article 2 du protocole. Dans l'arrêt Kjeldsen, la Cour arrive à la conclusion que la législation danoise sur l'éducation sexuelle à l'école « ne blesse point en soi les convictions religieuses et philosophiques des requérants dans la mesure prohibées par le seconde phrase de l'article 2 du protocole »^57(*). Placés en situation concurrente, le droit de l'éducation des enfants l'emporte sur les convictions des parents prônant un enseignement à domicile fondé notamment sur les idéaux de la communauté chrétienne mais dont les capacités pour mener à bien cette tâche sont sujettes au doute. Dans ce cas les droits des enfants à l'éducation doivent prévaloir sur le droit des parents au respect de leurs convictions religieuse et philosophiques et « les moyens pour essayer de forcer les requérants à se soumettre aux décisions administratives n'ont pas été disproportionnés au but poursuivi »^58(*).

Encore faut il que la conception d'éducation privilégiée par l'autorité concernée sont acceptable par tous. Le principe de la menace de châtiments corporels dans les écoles publiques est incompatible avec les convictions de parents hostiles à ce genre de punitions et il ne saurait être question ici de proportionnalité. Mais l'exclusion temporaire de l'enfant dont les parents refusaient ces pratiques ne saurait passer pour raisonnable et elle va au-delà du pouvoir de réglementation que l'article 2 laisse à l'Etat.

Le décalage paraissait tout aussi net s'agissant de la participation obligatoire des élèves d'une école à une manifestation publique commémorative à laquelle il ne peut être dérogé sans sanction^59(*) Peu importe dans ce cas l'élève ayant refusé sa participation à cause de ses convictions de témoin de Jéhovah ait été exclue pour une journée seulement.

Normalement, le principe même d'une telle exclusion, qui ne s'appuie sur aucune des missions que l'on reconnaît aujourd'hui au système scolaire dans les Etats démocratiques, est inacceptable tout comme l'est la menace des châtiments corporels à l'égard des enfants dont les parents n'approuvent ces méthodes. La Cour pourtant a pris prétexte du caractère limité da la sanction qu'elle a souligné de façon insistante pour valider l'intervention de l'Etat censeur.

* ⁴⁸ Cour européenne des droits de l'homme, arrêt Sunday Times du 27 octobre 1978, Série A n 30 §49.

* ⁴⁹ François Rigaux, arrêt Kokkinakis, précité, § 40, p. 141.

* ⁵⁰ Cour européenne des droits de l'homme, arrêt du 23 juillet 1968, Série A n  6, pp. 30-32.

* ⁵¹ Requête 17187/90, décision de la Commission, 8 septembre 1993, Bernard et autres c/ Luxembourg

* ⁵² François Rigaux, arrêt Kokkinakis, précité, §53, p.143.

* ⁵³ François Rigaux, arrêt Kokkinakis, précité, §53, p.143.

* ⁵⁴ Requête 6886/75 décision de la Commission, 18 Mai 1976, X c/ Royaume-Uni, D.R 5, p.102.

* ⁵⁵ Décision de la Commission, 12 juillet 1976, X c/ Royaume-Uni, D.R 14, p. 236, il s'agissait dans cette décision le port du casque.

* ⁵⁶ Décision de la Commission, 14 décembre 1962, X c/ Pays-Bas, ACEDH, Tome 5, p.279.

* ⁵⁷ Cour européenne des droits de l'homme, arrêt du 7 décembre 1976, Kjeldsen, § 53.

* ⁵⁸ Requête 17678/91, décision de la Commission, 30 juin 1993, Berno et Signhild Nilsson c/ Suède.

* ⁵⁹ Cour européenne des droits de l'homme, arrêt du 18 décembre 1996, Petros Efstration c/ Grèce, Requête 24095/94.