Le prosélytisme et la liberté religieuse à travers le droit franco grec et la CEDH

§ II- Evaluation de la protection de la liberté religieuse.

En quelques décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, la liberté de religion, a été consacrée comme l'une des assises de toute société démocratique^60(*).

Quatre affaires ont suffit à la Cour pour imposer les libertés de la Convention.

Les arrêts Kokkinakis et Manoussakis tout d'abord qui affirment clairement le caractère fondamental des droits garantis par l'article 9 de la Convention, l'arrêt Hoffmann qui affirme le caractère discriminatoire de toute différence de traitement dont il apparaît qu'elle est dictée par des considérations négatives tenant à la religion, l'arrêt Otto-Preminger-Institut enfin qui, citant largement l'arrêt Kokkinakis, donne à la protection du sentiment religieux la priorité sur certaines manifestations du droit à la liberté artistique.

Dans ces affaires, les convictions religieuses l'ont emporté sue les arguments qui, dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, leur étaient opposés. Dans les trois premiers cas, l'atteinte à la liberté religieuse est jugée disproportionnée, dans le quatrième, les mesures prises par l'Etat pour protéger au détriment de la manifestation d'un autre des droits garantis par la Convention ne sont pas disproportionnées.

Par ses arrêts Valsamis et Efstratiou, du 18 décembre 1996, la Cour vient de relativiser la portée de la liberté de religion et de la place faite, dans nos sociétés, aux convictions religieuses. Il est regrettable que cette mise au point utile soit faite dans le cadre des arrêts contestables, dont la portée paraît plus politique que juridique. La Cour, pour justifier sa conclusion d'absence d'ingérence dans la liberté de religion des élèves et son refus de garantir les droits des parent de faire prévaloir leurs convictions religieuses et pacifistes, se rattache derrière la caractère limité des sanctions et l'obtention de dispense des cours de religion et de messe orthodoxe.

Certaines décisions négatives de la Commission sont également instructives en ce qu'elles soulignent le poids important qu'il convient d'accorder à la liberté de religion dans l'appréciation de la conventionalité des restrictions que les Etats apportent à la liberté religieuse.

L'importance reconnue à la liberté religieuse transparaît aussi dans l'application de l'article 50 par la Cour. Dans l'affaire Kokkinakis, la Cour a alloué au requérant une satisfaction presque totale de ses sollicitations financière. La totalité des frais et dépens afférentes aux instances suivies en Grèce et devant les organes de la Convention pourtant contestés par le gouvernement grec, les quatre cinquième de sa demande pour tort moral nié par le gouvernement. Or, le plus souvent la Cour considère que la réparation du dommage moral est assurée par la seule demande de la violation. Cela démontre, la gravité de la disproportion de la mesure adoptée par le gouvernement grec. Peut être est-ce aussi un moyen pour la Cour de souligner indirectement le caractère inacceptable de toute sanction pénale injustifiée appliquée à la manifestation d'un droit garanti et d'occulter son refus d'en condamner le principe.

Car le recours au contrôle de la proportionnalité est bien l'ultime recours lorsque les autres moyens se révèlent infructueux ou que la Cour juge opportun d'y recourir.

Dans les affaires concernant directement la mise en cause de la liberté religieuse (Kokkinakis, Manoussakis et Hoffmann), la Cour aurait pu faire mieux, aller plus loin, sanctionner une violation dans son principe dans les deux premiers cas sans avoir à recourir à la proportionnalité, être plus claire dans le second quant aux appréciations portées en ne se prononçant pas seulement sue la question de la discrimination.

Mais en privilégiant ce qui peut passer pour un contrôle de l'opportunité là où d'autres moyens pourraient être relevés, ce qui était le cas au moins dans l'affaire Kokkinakis et Manoussakis, la Cour semble peu convaincante. Elle satisfait l'Etat par un arrêt de portée limitée à l'espèce et dont les principes ne seront exportables que dans leur généralité. Elle satisfait aussi le requérant concerné qui a l'impression que justice lui a été rendue.

Mais elle ne fait pas beaucoup avancer le droit qui s'accommode mal d'une grande souplesse, laquelle nuit à la prévisibilité de la jurisprudence des organes de la Convention qu'eux même exigent à l'encontre de la loi nation

* ⁶⁰ François Rigaux, Arrêt Kokkinakis, précité, § 31, p. 139.