Le prosélytisme et la liberté religieuse à travers le droit franco grec et la CEDH

Section II- Le contrôle juridictionnel.

Les mesures d'ordres intérieurs prise par les chefs d'établissements vont constituer des instruments permettant d'exclure les élèves ne voulant pas se conformer au règlement intérieur de l'établissement scolaire (§ I).

Les décisions d'exclussions définitives prononcées à l'encontre d'élèves voilées constituent des mesures susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Les juridictions administratives doivent ainsi se livrer à une appréciation des situations au cas par cas afin d'entériner ou d'annuler la sanction (§ II).

§ I- Les mesures d'ordre intérieur, support de la prohibition.

Les mesures d'ordre intérieur visent toutes les mesures insusceptibles de recours pour excès de pouvoir. Dans un sens plus large, il s'agit des mesures prises au sein du service, par son chef (ou ses délégués), et qui ont pour objet de régir l'ordre interne, l'organisation, le fonctionnement et la discipline du service, en s'adressant aux personnes se trouvant en relation directe avec cet ordre juridique, à savoir ses agents mais aussi les usagers.

Le Conseil d'Etat en donne une définition plus étroite, limitant la notion aux mesures prises au sein du service qui échappent au contrôle juridictionnel et qui quelquefois ne concernent que certains services publics, par exemple pénitentiaire ou de l'enseignement, au sein desquels les exigences d'ordre et de discipline apparaissent plus rigoureuses. Néanmoins, certaines mesures prises en vue de régir l'organisation interne d'un service peuvent faire l'objet d'un recours en annulation alors même qu'elles constituent bien des mesures d'ordre intérieur. Ces mesures ayant une portée immédiate et directe sur les droits de leurs destinataires, devaient pouvoir être attaquées devant le juge de l'excès de pouvoir. Par conséquent, l'irrecevabilité d'un recours dirigé contre une telle mesure ne saurait être exclusivement motivée eu égard à sa nature. Car, c'est bien l'objet et non la nature d'une mesure qui doit effectivement permettre de la désigner comme étant d'ordre intérieur.

Jusqu'à l'arrêt Kherouaa, les mesures prises dans le cadre du service public de l'enseignement et fixant la tenue des élèves, bien que pouvant affecter la liberté d'opinions des intéressés lorsqu'elles interdisent le port d'insignes politiques, étaient insusceptibles de recours. Le juge administratif préférait privilégier de cette façon l'autorité du chef d'établissement plutôt que la liberté des élèves.

En rendant en 1985 sa décision dans l'affaire Rudent, le juge accepta d'examiner le recours dirigé contre une décision d'un chef d'établissement réglementant les conditions dans lesquelles les élèves pourraient organiser des réunions politiques au sein du lycée.

En 1989, le Conseil d'Etat dans sa formation consultative confirma sa position, confiant au juge le contrôle juridictionnel des règlements intérieurs des établissements scolaires :« Il appartient aux autorités détentrices du pouvoir disciplinaire d'apprécier, sous le contrôle du juge administratif, si le port par un élève, à l'intérieur d'un établissement scolaire public ou dans tout autre lieu ou s'exerce l'enseignement, d'un signe d'appartenance religieuse qui méconnaîtrait l'une des conditions énoncées au 1 du présent avis ou la réglementation intérieure de l'établissement, constitue une faute de nature à justifier la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire et l'application, après respect des garanties instituées par cette procédure et des droits de la défense,de l'une des sanctions prévues par les textes applicables, au nombre desquelles peut figurer l'exclusion de l'établissement. »

Mais toutes les mesures d'ordre intérieur ne font pas grief. Il est facile d'imaginer qu'une simple retenue, puisse faire l'objet d'un recours juridictionnel. Cependant, le Conseil d'Etat a pu estimer qu'une exclusion temporaire, pouvait être contestée devant unejuridiction1. Ce faisant, la sanction de l'exclusion définitive d'un établissement scolaire constituait bien un acte faisant grief.

Une seconde difficulté est apparue en 1994. La circulaire Bayrou du 20 septembre 1994137 ajoutait-elle quelque chose vis à vis de la circulaire Jospin de 1989 au point de faire grief et de rendre recevable toute action tendant à son annulation ? Le 10 juillet 1995, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur ce point en deux temps, par deux arrêts.

Saisi d'une part d'un recours intenté par une association138 réclamant l'annulation de la circulaire Bayrou, le Conseil rappelle que :« par sa circulaire du 20 septembre 1994 le ministre de l'Education nationale s'est borné, après avoir donné son interprétation du principe de laïcité, à demander aux chefs d'établissements destinataires de ladite circulaire de proposer aux conseils d'administration de leurs établissements une modification des règlements intérieurs conforme à cette interprétation ; qu'une telle instruction ne contient, par elle-même,aucune disposition directement opposable aux administrés susceptible d'être discutée par la voie du recours pour excès de pouvoir, que les conclusions de la requête sont dès lors irrecevables ; »

Pour le Conseil d'Etat suivant les conclusions de son Commissaire du gouvernement et niant tout ajout, la circulaire n'était donc qu'une instruction. Pour le Commissaire du gouvernement Schwartz, en demandant que soient explicitement interdits les signes ostentatoires, le ministre de l'Education nationale se serait borné à reprendre la teneur de l'avis du 27 novembre 1989, qui effectivement faisait allusion aux « signes d'appartenance religieuse qui (...) par leur caractère ostentatoire, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de Propagande (...) »^187(*).

Cependant et d'autre part, toujours le même jour, dans une seconde espèce, le Conseil d'Etat a rejeté les conclusions du ministre de l'Education nationale tendant à ce que soit ordonné le sursis à exécution d'un jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 3 mai1995 ayant quelques mois auparavant sanctionné le renvoi d'une élève dont le foulard islamique avait été considéré par nature comme un signe religieux ostentatoire.

Le Conseil d'Etat a, implicitement en 1995 mais explicitement à partir de cette date, retenu que le foulard islamique ne pouvait être assimilé à un signe ostentatoire et être interdit pour ce seul motif. Il démontrait ainsi que la circula ire Bayrou n'ajoutait rien par rapport au contenu de la circulaire Jospin, sauf pour le ministre à donner une interprétation personnelle du principe de laïcité.

Ainsi, le contrôle exercé sur la mesure a conduit le juge à apprécier, au cas par cas, le bien fondé d'un acte en mettant en balance la valeur de la liberté en cause et la légitimité des motifs fondant la restriction.

* ¹⁸⁷ CE, 10 juillet 1995, Association « Un sysiphe » : AJDA 1995, p. 644, concl. R. Schwartz.