La protection judiciaire de l'enfant en conflit avec la loi: cas de coups et blessures volontaires et de vol

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE L'INTERET SUPERIEUR DE L'ENFANT : PARADIGME DE LA PROTECTION DE L'ENFANT

L'enfant est un être en construction, un individu en structuration psychique et qui nécessite une attention particulière tant de la part des membres de sa famille que de l'ensemble des membres de la société au sein de laquelle il nait et il grandit.

Eu égard à ce statut propre de l'enfant, les divers instruments relatifs à la protection de l'enfant exigent que cette dernière s'organise autour des intérêts spécifiques de l'enfant.

C'est l'ensemble de ces intérêts particuliers ou propres à l'enfant que les textes ont contenu dans l'expression ou vocable : Intérêt Supérieur de l'Enfant (ci-après : ISE)^22(*).

L'intérêt porté à l'enfant par le droit est assez récent. Avant de s'intéresser à la protection et au bien-être de l'enfant, il a d'abord fallu faire évoluer la perception que les adultes avaient de celui-ci.

Ce n'est qu'à la Renaissance et au XVIIIème siècle que l'enfant est devenu un objet d'attentions pour les adultes, et c'est seulement au cours du XIXème siècle que la notion d'enfance a fait son apparition. Jusqu'à cette période, l'enfant était totalement soumis à la puissance du pater familias. Celui-ci avait droit de vie et de mort sur ses enfants sous la Rome antique, tandis qu'il avait le pouvoir de les faire enfermer sous l'Ancien Régime. Dans ce contexte, il apparaissait utopique de voir émerger un droit protecteur de l'enfant, et soucieux de son intérêt23(*).

Cet intérêt est pourtant devenu source de réflexion au début du XXème siècle, avec le développement de politiques éducatives et sanitaires concernant les mineurs.

Mais la notion d'intérêt de l'enfant telle qu'elle est comprise aujourd'hui est bien différente de ce qu'elle était auparavant. Son évolution s'est avérée exponentielle, passant de l'intérêt pour les enfants, àl'intérêt de l'enfant.Elle est le fruit d'une longue réflexion, marquée àlafoisparl'évolutiondesformesetdesfondementsdelafamille,delaconceptionmême del'enfant,des savoirssurl'enfance,ainsi que delaplacequ'il occupe danslafamilleetdans la société^24(*).

La législation française a peu à peu prévu des dispositions relatives aux mineurs et àleurintérêt,c'estsousl'impulsiondeM.JanuszKorczakquelaréflexions'estréellementengagée au niveau international. En effet, ce pédiatre polonais a écrit au début du XXèmesiècle un ouvrage sur le droit des enfants au respect, et sur la manière dont il convientde les aimer^25(*).

Si, de prime abord, il ne semble pas y avoir de lien avec ledroit,c'estpourtant bien à partir de ses idées que les Nations Unies ont fondé leurs travaux enmatière de droit des mineurs. C'estainsiqu'en1959estélaboréeunedéclarationde l'ONUsurlesdroitsdel'enfant^26(*), suivie vingt ans plus tard par « L'annéedel'enfance »,décrétée par cette même Organisation en 1979. Cet élan vers les enfants et leur prise enconsidérationplusabouties'estexpliquéeparlaréactiondesnationsauxhorreursdesgénocides perpétrés au cours du siècle dernier^27(*). Suiteàcela,c'estlaPologne,patriedeM. Korczak, qui a demandé aux Nations unies de transformer la déclaration de 1959 enConventioninternationaledesdroitsdel'enfant(CIDE)^27(*).

On est en droit de se demander quelles sont les raisons d'êtredecetexte.Eneffet,n'existait-ilpasdéjàuneDéclarationuniverselledesdroitsdel'homme^28(*) ?Sil'enfantestunêtrehumainàpartentière,iln'estcependantpasautonomeetn'estintellectuellement pasenmesured'exercerlesdroitsdontil est pourtant titulaire.

LaCIDE est donc, en réalité, une adaptation dela logique desdroitsdel'homme auxenfants.AlorsquelaDéclarationde1959 considérait davantagel'enfantcommeunobjetdedroit, la CIDE le voit quant à elle comme un sujet de droit. En effet, s'ilabesoinde protection etd'éducation,ilestcependantcapabledepenseret d'exprimerunavissurson propre intérêt^29(*).

Ainsi, pour la première fois, une norme juridique de droit internationalreconnaîtàl'enfantdesdroits subjectifs c'est-à-dire des « prérogativesattribuéesàunindividu danssonintérêtluipermettantdejouird'unechose,d'unevaleuroud'exigerd'autruiuneprestation ^30(*)».

C'est donc le 20 novembre 1989, que la CIDE est adoptée. La cérémonie de signature aeu lieu le 26 janvier 1990 à New York, suivie de sa ratification, en France, par la loi n°90-548 du 2 juillet 19907^31(*). Comme le relève très justement Mme Guillemette Meunier, « Depuissonentréeenvigueur,elleestlaconventionde droitsdel'hommela pluslargement acceptée dans le système des Nations unies. Elle a été ratifiée par 191 Etats,soittousàl'exception dedeux : la Somalie et les Etats-Unis, qui ont signé cet instrumentmais ne sont pas encore devenus parties à la Convention^32(*). Aucun autre traité des droitsdel'hommen'abénéficiéd'unetelleacceptationmondiale^33(*) ».

Il faut donc dire que cette quasi-unanimité estrévélatrice de la portée sans précédent de la convention. Elle montre également à quelpointladynamiquedesdroitsdel'hommequil'anime a sutranscender les Etats partiespour assurer au mieux son application^34(*).

La CIDE pose alors quatre principes généraux fondamentaux, à savoir : le principe de non-discrimination^35(*),le droit à la vie, à la survie et au développement^36(*), le respect desopinions del'enfant^37(*),etenfinla primauté del'intérêtsupérieurdel'enfantsurtouteautre considération. C'estce principe novateur que la Convention internationale avéritablement consacré.L'article3-1 de la CIDE dispose : « dans toutes les décisions quiconcernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées deprotection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organe législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ». Laplace privilégiée accordée àcetintérêt,aucoeurdesprincipesfondamentauxdelaConvention, amène à considérer cette notion comme une introduction aux droitsénumérés dans les articles suivants.

En effet, la notion d'intérêt de l'enfant fait partie du paysage juridique depuis plusieurs décennies. Avant même d'apparaître dans la législation, on la retrouvait dans les motivations des décisions judiciaires rendues en matière familiale et de protection de l'enfance.

Cependant, depuis la reconnaissance de l'applicabilité directe de la CIDE par lesjuridictions civiles^38(*), le terme exactement employé est celui d'intérêt « supérieur » de l'enfant, en conformité avec la Convention de New-York. Cela engage désormais les juges du fond à ne plus se contenter de viser l'intérêt de l'enfant : ils ont l'obligation de justifier leurs décisions au vu de cet intérêt.

Le rajout du qualificatif « supérieur », ainsi que l'évocation de sa primauté, sont à l'origine de l'impossibilité de définir objectivement cet intérêt : s'il est à ce jour un concept-clé du droit contemporain de la famille, il est paradoxalement l'un des plus discutés. Comme le relève Hugues Fulchiron, l'intérêt supérieur de l'enfant « est en effet marqué par la relativité et par la subjectivité. Relativité dans l'espace etdans le temps, car la notion se nourrit des données propres à chaque époque et à chaquesociété ; elle est liée à une culture, à des savoirs, à une conception de la personne, del'enfant et de la famille. Subjectivité individuelle, celle des père et mère, de l'enfant et du juge ; subjectivité collective, celle d'unesociété, de l'image que se fait cette société de l'enfant et, à travers cette image, qu'elle se fait d'elle-même^39(*) ».

Dans ce cadre, il est extrêmement difficile de proposer une définition claireet objective de l'intérêt supérieur de l'enfant. D'autant que la notion peut donner lieu à deux approches qui se conjuguent, et qui sont à l'origine des débats autour de la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant.Tout d'abord une appréciation abstraite, valable pour l'ensemble des enfants (ne passubir de maltraitance, ne pas être séparé de ses parents). Ensuite, une appréciationconcrèted'unesituationprécise :l'intérêtdetelenfantqui subit des maltraitances dans sa famille est-il vraiment d'être séparé de ses parents ?L'intérêt de l'enfant permet ainsi « une oscillation entre le droit et le fait, entre le concret et l'abstrait^40(*)».

Ainsi, paradoxalement, ce côté relatif et empreint de subjectivité tant controversé fait aussila force de la notion, qui est devenue indispensable dans le cadre de la protection des enfants, ainsi que dans la mise en oeuvre concrète de leurs droits.

Néanmoins, son utilisation par les juridictions en cas de conflits de droits ou d'intérêts suscite elle-même des interrogations, puisque l'intérêt supérieur de l'enfant va conduire les magistrats soità statuer dans le respect de la loi qui lui impose de veiller à la sauvegarde de cet intérêt,soit à statuer en contradiction avec la loi^41(*).

La notion d'intérêt supérieur de l'enfant influe chaque jour davantage sur des institutions telle que le mariage, le divorce, l'adoption, ou encore la procréation.

Son caractère essentiel dans les décisions relatives aux mineurs en fait aujourd'hui unprincipe incontournable pour l'ensemble des personnes et institutions ayant à prendredes décisions concernant les enfants. Mais son caractère trop souple et malléable serait àl'origine de décisions contraires à l'ordre public français, ainsi qu'à notre droit positif dela filiation^42(*).

En effet, la notion est susceptible de bouleverser notre droit positif, particulièrement lorsque la sauvegarde de l'intérêt supérieur de l'enfant conduit les magistrats à écarterune disposition légale. Certes, la hiérarchie des normes est respectée puisqu'en saqualité de norme internationale, la CIDE a une valeur supra légale^43(*), et que son article 3-1 a été reconnu d'application directe, d'abord par le Conseil d'Etat, puis par la Cour de Cassation. Un certain nombre de dispositions en vigueur sont susceptible d'être censurées au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Cela est d'autant plus vrai lorsqu'on prend en compte la dimension européenne dans laquelle évolue notre organisation juridique. En effet, la CIDE ne limite pas la portée de l'outil au domaine des décisions judiciaires.

L'intérêt supérieur de l'enfant représente, plus largement un principe conventionnel d'ordre international, autrement d'un principe général qui engage lesEtats parties. Le Traité de Lisbonne confère en outre à cette disposition la portée du droit européen en ce qu'il consacre la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, dont l'article 24 énonce, au titre des « Droit de l'enfant » que « dans tous les actes relatifs aux enfants, qu'ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale^44(*) ». Sous cet angle, la mise en oeuvre de la Convention de New-York entraîne des évolutions législatives dans les Etats parties.

Cette dynamique portée par la CIDE, et plus particulièrement par son article 3-1 secaractérise par la profonde division de la doctrine et des magistrats à son sujet. Cetintérêt est en effet devenu le fer de lance de la résistance de certains juges du fond,rendant ainsi des décisions à contrepied du droit positif^45(*).

Ainsi donc, pour comprendre cette résistance, il convient de s'intéresser plus particulièrement au droit de la filiation tel qu'il est aujourd'hui entendu. On peut alors constater qu'il existe un décalage saisissant entre la vision juridique de la famille, du lien entre l'enfant et ses « parents », et la réalité sociétale. Ce clivage se retrouve logiquementdans un certain nombre de décisions de justice, où l'on constate une opposition nettedes juges du fond à la jurisprudence^46(*).

Ces magistrats sontsensibles aux évolutions du schéma familial de ces dernières années : parentscélibataires ou séparés, couples stériles, couples homosexuels,... La famille se déclinedésormais en de multiples configurations, que la législation ne reconnaît pas forcément^47(*).

L'évolution de la société s'effectue à grande vitesse, rythme que la loi peine bien souventà suivre. Dans ces circonstances, la jurisprudence essaie de pallier les carences de la loi,ou encore de provoquer son évolution. C'est dans ce sens que certains juges du fondmènent un combat et souhaiteraient assister à une évolution législative du droit de lafiliation. Mais, dans quelle mesure la notion d'intérêt supérieur de l'enfant doit-ellepermettre aux acteurs de la justice de faire évoluer le droit de la filiation?^48(*)

En d'autres termes, dans quelle mesure la notion d'intérêt supérieur de l'enfantpeut-elle apporter une dynamique à l'évolution législative et jurisprudentielle française en matière de filiation ? Afin de répondre à cette question, nous observerons l'utilisation qui est faite de l'intérêt supérieur de l'enfant par nos magistrats, avant de nous intéresser aux conséquences de sa mise en oeuvrepar les différentes juridictions, tant au niveau interne qu'au niveau européen^49(*).

En effet, l'intérêt supérieur de l'enfant est un puissant outil au service des magistrats du fond, en ce sens qu'il fait partieintégrantedel'arsenaljuridiqueàladisposition des magistrats pour traiter des espèces concernant un enfant. Cet outil situéaucoeurdudroitdesmineurss'imposed'ailleursaujuge, quisedoitdel'observeretdel'analyser avant toute prise de décision concernant un enfant. Cependant,les magistrats du fond, aux prises directes avec la réalité sociétale, sont amenés à utiliser l'intérêt supérieur de l'enfant dans le but de contourner ou assouplir une législation parfois trop rigide et incompatible avec l'intérêt supérieur de ces enfants^50(*).

L'intérêt supérieur de l'enfant, comme un outil incontournable en pratique et pourtant délicat à appréhender, Si l'ensemble des magistrats peut être concerné par une situation mettant en perspective un enfant, et donc son intérêt supérieur, il en est un dont la mission va s'avérer entièrement irradiée par cet intérêt, à savoir le juge aux affaires familiales^51(*).

Mais sa tâche est ardue, car l'absence de définition claire et objective de l'intérêt supérieur de l'enfant pourrait faire craindre des dérives, d'autant qu'elle va se situer au coeur de la motivation du magistrat, qui l'apprécie souverainement.

SECTIONI. ENONCE ET PORTEE DU PRINCIPE DE L'INTERET SUPERIEUR DE L'ENFANT

§1. Enoncé du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant

L'intérêt supérieur de l'enfant est une notion de droit international privé introduite en 1989 par la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant, et reprise depuis par de nombreuses législations nationales et supranationales.

Il n'existe pas de définition précise de cette notion ni de consensus autour de son contenu ; elle demeure généralement entendue de manière très large comme la prise en compte de la personne et du point de vue de l'enfant dans toutes les décisions qui peuvent le concerner, qu'elles émanent d'Etats, d'institutions publiques ou privées, de tribunaux ou d'administrations^52(*).

L'introduction officielle de l'intérêt supérieur de l'enfant consacre une longue évolution juridique internationale faisant passer l'enfant d'objet de droit à sujet de droit.

L'intérêt supérieur fait l'objet de controverses en raison de son absence de définition, du risque d'insécurité juridique et de conflit avec le droit des parents.

L'application de ce principe général dans les législations nationales donne lieu selon les traditions juridiques à des interprétations très variables, génératrices de litiges pouvant aller jusqu'au niveau diplomatique dans les situations de divorces binationaux^53(*). Ces litiges opposent plusieurs traditions familiales entre lesquelles la notion d'intérêt supérieur de l'enfant ne tranche pas, en particulier lorsque sont impliqués des Etats (Allemagne et Japon) privilégiant le principe de résidence, c'est-à-dire la parenté sociale et la stabilité de la résidence de l'enfant au détriment du lien avec la famille de naissance^54(*).

En effet, le vocable intérêt supérieur de l'enfant est une mauvaise traduction de l'expression anglaise the « best interest of the child », qui signifie « le meilleur intérêt ou l'intérêt meilleur de l'enfant^55(*) ».

Au-delà, de cette remarque purement linguistique, on s'aperçoit que cette expression, aussi bien dans sa version anglaise que française, est un concept flou, imprécis, sujet à caution, puisqu'elle est « extrêmement large et vague, (non) définie par des critères rigides »^56(*).

En effet, la Déclaration des Nations Unies de 1959 sur les droits de l'enfant ainsi que la Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant(CIDE) qui s'en est suivie restent muettes sur la signification du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant. Il en va de même de la Charte africaine des droits et du bien-être de l'enfant de 1990 ainsi que de plusieurs législations nationales.

A la différence de ces autres textes, la République Démocratique du Congo du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant a tenté de fournir un éclaircissement sur le concept intérêt supérieur de l'enfant.

Aux termes de l'article 6, alinéa 2 de la loi du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant, l'intérêt supérieur de l'enfant s'entend, en République Démocratique du Congo, comme étant  le souci de sauvegarder et de privilégier à tout prix les droits l'enfant.

Si l'on s'en tient à cette dernière disposition, on peut raisonnablement en induire que le législateur congolais adhère à l'idée selon laquelle les enfants ne sont pas des êtres interchangeables, chacun d'entre eux incarnant une personnalité unique et singulière.

En conséquence, la prise en compte de l'intérêt supérieur de chaque enfant doit impérativement se faire en fonction de ses « besoins moraux, affectifs et physiques, son âge, son état de santé, son milieu familial et les différents aspects relatifs à sa situation »^57(*).

Dorénavant, la prise en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant doit demeurer une priorité primordiale dans toutes les mesures l'intéressant, que celles-ci soient prises par les pouvoirs publics, par les institutions privées et/ou par la ou les personne(s) exerçant l'autorité parentale sur l'enfant.

Ceci revient à dire que l'évaluation et l'appréciation du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant ne peuvent se faire qu'au cas par cas et non de façon mécanique, puisque chaque enfant étant unique en son genre, toutes les situations que vivent ou peuvent vivre les enfants en République Démocratique du Congo ne sont pas toujours identiques ou similaires^58(*). C'est ainsi que l'article 69 de la loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant stipule que : «  les parents incapables d'assurer la survie de leur enfant bénéficient d'une assistance matérielle ou financière de l'Etat. Un arrêté interministériel des ministres ayant dans leurs attributions, la famille, l'enfant et les affaires sociales fixe les conditions d'intervention de l'Etat^59(*) ». Ainsi, cet arrêté n'est pas encore rendu possible, car il parait difficile de déterminer, dans le contexte congolais de pauvreté matérielle de nombreuses familles, les critères objectifs pouvant identifier les familles susceptibles de bénéficier de cette assistance matérielle ou financière de l'Etat.

Toujours en vertu du principe primordial de l'intérêt supérieur de l'enfant que la Convention a engagé les Etats parties à veiller à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la sécurité, de la santé et en ce qui concerne le nombre et la compétence de leur personnel ainsi que l'existence d'un contrôle approprié.

Mais fort malheureusement, dans le système pénitentiaire congolais, il y a un sérieux problème, car tout semble être contraire au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Quoi qu'il en soit, le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant n'est pas l'unique considération de la protection de l'enfant ; il est et devra continuer à être l'un des premiers éléments à prendre en compte et qui doit peser de son poids dans toutes les décisions concernant les enfants. Mais qu'est-ce qui explique alors la portée de ce principe directeur et général en matière de protection et de préservation des droits de l'enfant ?

* ²² P. MUKWABUHIKA MABANGA, Protection de l'enfant, Paris, Editions Espérance, 2019, p.47.

* ²³ J. PASCAL, Les perspectives d'évolution du droit de la filiation en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant, Paris, éd. mémoire2, 2009, p.6.

* ²⁴J.PASCAL, op.cit.,p.6.

* ²⁵ J. KORCZAK, « Comment aimer un enfant » (1919-1920), in le Droit de l'enfant au respect, Paris, 4^e éd., 1929-2006.

* ²⁶Disponible sur http://www.humanium.org/fr/normes/declaration1959/texte-integral-declaration-droits-enfant-1959/, consulté le 20 avril 2022 à 11h30min.

* ²⁷Disponible sur http://www.unicef.fr/userfiles/50154.pdf, consulté le 20 avril 2022 à 11h32.

* ²⁸ Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 10 déc. 1948 à Paris.

* ²⁹ Article 12-1 de la convention internationale des droits de l'enfant (CIDE) de 1989.

* ³⁰ R. GUILLIEN et J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 15^e édition, 2005.

* ³¹ Loi n° 90_548 autorisant la ratification de la Convention relative aux droits de l'enfant, 2 juillet 1990, JORF n°154, 5 juillet 1990, p.7856 ; entré en vigueur le 6 sept. 1990.

* ³² J. PASCAL, op.cit.,p.8.

* ³³ G. MEUNIER, L'application de la Convention des Nations Unies relatives aux droits de l'enfant, Paris, L'Harmattan, collection «  Logiques juridiques », 2002, p.27.

* ³⁴Idem.

* ³⁵ Article 2 De la convention internationale des droits de l'enfant de 1989.

* ³⁶Idem, article 6.

* ³⁷Ibidem, article 12.

* ³⁸ Code civil français, 1^ere, 18 mai 2005, pourvoi n°02-20613, D., 2005, note V. Egéa.

* ³⁹ H. FULCHIRON, Les droits de l'enfant à la mesure de l'intérêt de l'enfant, Lyon, Gazette du Palais, 08 déc. 2009, n°342, p.15.

* ⁴⁰ H. HAMADI, « Le statut européen de l'enfant », inLe droit et les droits de l'enfant, Paris, l'Harmattan, collection champs libres, 2005, p.161.

* ⁴¹ J. PASCAL, op.cit. p.10.

* ⁴²Idem.

* ⁴³ Article 55 de la constitution française du 4 octobre 1958, JORF n°0238 du 5 octobre 1958, p.9151.

* ⁴⁴ Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 2000/c 364/01, adoptée le 7 déc. 2000, disponible sur http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_fr.pdf, consulté le 8 avril 2022 à 13h 20min.

* ⁴⁵ J.PASCAL, op.cit.,p.11.

* ⁴⁶Idem.

* ⁴⁷Ibidem.

* ⁴⁸Ibidem.

* ⁴⁹Ibidem.

* ⁵⁰ J.PASCAL, op.cit.,p.11.

* ⁵¹Idem.

* ⁵² Disponible sur Https://fr.m.wikipedia.org/wiki/Interet_supérieur_de_l'enfant, consulté le 9 mai 2022 à 10h35min.

* ⁵³Disponible sur Https://fr.m.wikipedia.org/wiki/Interet_supérieur_de_l'enfant, consulté le 9 mai 2022 à 10h35min.

* ⁵⁴Idem.

* ⁵⁵ P. MUKWABUHIKA MABANGA, op.cit., p.51.

* ⁵⁶ E. ROSSI, « Evaluation de l'intérêt supérieur de l'enfant et Convention des droits de l'enfant », in journal du droit des jeunes, Paris, 2003/1 (N°221), p.19.

* ⁵⁷ Article 6, alinéa 3 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

* ⁵⁸ P. MUKWABUHIKA MABANGA, Protection de l'enfant, op.cit.p.52.

* ⁵⁹ Article 69, de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.