La modification du capital social dans les entreprises en difficulté

B- Le risque de blocage lié à la souveraineté du pouvoir décisionnel des

associés

Le projet de concordat peut prévoir une modification du capital social en vue de permettre l'entrée de nouveaux apports en capital. Cette opération doit notamment être votée par les associés²¹⁰. En principe, malgré la procédure collective^211, les associés, comme en vertu du droit des sociétés, conservent le pouvoir de décider du sort de l'entreprise. L'adoption de la modification du capital social est actée par le vote majoritaire des associés réunis en AGE.

L'enjeu majeur d'un tel pouvoir est plus perceptible lorsqu'une modification du capital social pourrait être salvatrice pour l'entreprise en difficulté. En effet, si le capital social de l'entreprise est profondément entamé, aucun redressement n'est possible sans une restructuration préalable du capital social. Or, les associés demeurent maîtres de l'adoption lorsque la modification du capital social est intégrée dans le projet de concordat de redressement'. Aucune contrainte ne peut en principe leur être imposée par le juge. En conséquence, le tribunal peut rejeter le projet de concordat et ordonner la liquidation des biens^213. C'est d'ailleurs pour édulcorer le pouvoir décisionnel des associés que le législateur de l'OHADA autorise le syndic à convoquer l'AGE à l'effet de statuer sur la modification du capital social en cas de nonchalance des organes compétents'. Le pouvoir du syndic est

²⁰⁸ Art. 131 de l'AUSCGIE.

209 Art 130 de l'AUSCGIE.

210 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de l'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 293.

211 Le règlement préventif ou le redressement judicaire.

212 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de l'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 293.

213 Cf. Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement n° 217 du 4 février 2003, Société GPL DAKAR FRAIS, Ohadata J-03-181. Dans ce jugement le tribunal a entériné la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation des biens sur requête du syndic. Ce dernier soutient dans sa requête que « toutes les tentatives de redressement ont échoué du fait que les associés refusent d'injecter des capitaux pour le redémarrage des activité ».

214 Lorsqu'une modification de capital social est intégrée dans le projet de concordat de redressement judiciaire, le syndic demande aux organes compétents de convoquer l'assemblée générale extraordinaire ; et si cette demande

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cependant limité à la convocation de l'AGE^215. L'adoption de la décision reste soumise à la volonté des associés conformément aux dispositions légales et statutaires.

La révérence de la souveraineté des associés, héritée du droit comparé français, était aussi « respectée » par la jurisprudence française lors des procédures collectives^216. Mais par la réforme du 12 mars 2014²¹⁷ le législateur français a prévu un dispositif atténuant le pouvoir décisionnel des associés dans les procédures de sauvegarde²¹⁸. Le législateur de l'OHADA pourrait emboiter le pas pour pallier la prééminence du pouvoir décisionnel des associés dans le redressement judiciaire qui peut compromettre le sauvetage de l'entreprise en difficulté. Une réforme dans ce sens pourrait consister à accorder au syndic une prérogative de voter en lieu et place des associés opposants à la modification du capital social, en faveur des personnes qui s'engagent à consentir des apports en capital pour le sauvetage de l'entreprise ^219. Dans le même ordre d'idées, l'homologation du projet de concordat pourrait être subordonnée à l'adoption d'une décision de l'assemblée autorisant la modification du capital social lorsque la survie de l'entreprise débitrice le requiert22°.

En toute hypothèse, cette révérence à la souveraineté des associés montre que le droit des procédures collectives respecte les principes du droit des sociétés'. La décision des associés majoritaires conditionne le sort de l'entreprise et ce, même si elle est sous procédure de redressement judiciaire. En conséquence, à défaut de la majorité requise, une décision de

n'est pas intervenue dans le délai de 15 jours après la demande du syndic, celui-ci y procède lui-même, Voy., art. 119-2 de l'AUPC.

215 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, op.cit., commentaire sous art. 119-2 de l'AUPC.

216 « Le jugement arrêtant le plan ne peut imposer les modifications du capital social de la société débitrice, celles-ci sont simplement mentionnées au plan et doivent être votées par l'assemblée compétente des associés ». Voy., Christine LEBEL, note sous Cass. Com. 29 juillet 2013, cité par Désiré AHOUA, op.cit., p.294.

217 Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, Journal Officiel de la République Française (JORF), 14 mars 2014.

218 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 295.

219 Cette suggestion s'inspire de l'article L.631-9-1 du code commerce français qui dispose : « Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a qualité pour demander la désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter sur la reconstitution du capital à hauteur du minimum prévu au même article, à la place du ou des actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s 'engagent à respecter le plan ».

220 Il s'agira d'un pouvoir à l'image de celui accordé à la juridiction pour le remplacement d'un ou de plusieurs dirigeants prévus à l'art. 127-1 de l'AUPC.

221 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 294.

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modification du capital social pourrait être bloquée alors même que la survie de l'entreprise en dépend.

En somme, les règles gouvernant la modification du capital social sont applicables comme telles, même dans les procédures collectives'. La modification du capital social intégrée dans le projet de concordat de redressement doit être adoptée selon les conditions prévues par l'AUSCGIE. Il en découle que la décision ordonnant la modification du capital social reste incertaine au regard de la révérence du pouvoir décisionnel des associés et des éventuels risques de blocages décisionnels. Contrairement au droit comparé français, le législateur OHADA ne prévoit pas d'assouplissement propre à la modification du capital social dans les entreprises en procédure collective. Il en résulte une faible intégration du dispositif de modification du capital social dans le cadre spécifique des procédures collectives en droit de

l' OHADA.

Paragraphe 2 - Une faible intégration du dispositif des opérations sur le capital dans les règles des procédures collectives

Le législateur de l'OHADA admet la possibilité d'intégrer une modification du capital social lors des procédures collectives, notamment dans le concordat préventif ainsi que dans le concordat de redressement^223. Il a pris le soin d'énoncer à titre illustratif et sans hiérarchie des mesures que l'entreprise débitrice peut prévoir dans le projet de concordat'. Il en ressort d'une part, un rôle restrictif accordé à la modification du capital social (B), et d'autre part, une insuffisante articulation entre la réglementation de l'opération et le dispositif de traitement des difficultés des entreprises dans les procédures collectives (A).

A- L'insuffisante articulation des règles de modification du capital social dans les procédures collectives

L'insuffisante articulation se manifeste par l'absence d'un régime explicite de reconstitution des capitaux propres lors des procédures collectives. On observe un mutisme sur

222 Les conditions relatives à l'adoption des décisions en AGE demeurent inflexibles.

223 Voy. Arts. 7 et 27 de l'AUPC respectivement pour le concordat préventif et pour le concordat de redressement judiciaire.

²²⁴ Art. 7 de l'AUPC pour le règlement préventif et art. 6 de l'AUPC pour le redressement judiciaire.

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la nécessité de reconstitution du capital social de l'entreprise débitrice soumise à une procédure judiciaire de sauvetage. L'AUSCGIE prévoit l'obligation de reconstitution des capitaux propres si ceux-ci deviennent inférieurs à la moitié du capital social, mais aucune disposition de l'AUPC n'en fait cas²²⁵. Le droit des entreprises en difficulté reste muet à ce propos et suscite alors la question à savoir si cette obligation de reconstitution en cas de sous-capitalisation vaut pour les entreprises en procédure collective de redressement.

Le silence du législateur OHADA laisse le champ libre à des interprétations diverses. On pourrait alors être tenté de raisonner comme une partie de la doctrine française où la question avait été posée. Elle avait estimé que cette obligation n'est pas applicable aux entreprises en difficulté qui ne sont donc pas tenues de reconstituer leurs capitaux propres même si les documents comptables laissaient apparaître la sous-capitalisation^226. Ce raisonnement trouve son fondement dans le code de commerce français, qui prévoit que les dispositions relatives à la reconstitution des capitaux propres ne sont pas applicables aux entreprises soumises à une procédure collective'''. Cette disposition a d'ailleurs fait l'objet de nombreuses critiques par certains auteurs. Pour eux il est illogique de concevoir qu'une société soumise à une procédure de sauvegarde puisse envisager un quelconque redressement en ayant toujours son capital social entamé²²⁸. La pertinence de la critique est ce qui a sans doute motivé le législateur français à mettre en place un dispositif spécifique applicable aux entreprises en difficulté. Il consacre expressément l'obligation de reconstitution des capitaux propres des entreprise soumise à une procédure collective en cas de sous-capitalisation229.

À la différence du code de commerce français²³⁰, 1'AUSCGIE n'exclut pas expressément les entreprises en procédures collectives de l'obligation de reconstitution des capitaux propres s'ils sont inférieurs à la moitié du capital. On pourrait dire que le législateur de l'OHADA a

225 Art. 664 et ss., pour la SA ; art. 371 à 373 pour la SARL.

226 Cette interprétation est celle faite par la doctrine dans le cas du droit comparé français.

227 C. corn. Art. L 225-248.

228 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 301.

229 C. corn., art. L626-3.

230 C. corn., art. L225-248 alinéa 5 dispose : «Les dispositions de reconstitution des capitaux propres ne sont pas applicables aux sociétés en redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ».

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plutôt une formulation généraliste et prudente^231. Il serait donc juste de considérer que dès lors qu'une entreprise se trouve dans la situation où ses capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l'obligation de reconstitution des capitaux propres lui est ipso facto applicable ; même si elle est sous procédure de redressement judiciaire.

L'un des meilleurs moyens de sauvegarder une entreprise sous procédure collective, est de s'assurer qu'elle dispose de fonds propres suffisants pour exercer son activité, et de ce fait « il n'est pas très opportun d'affranchir la société de l'obligation d'avoir des capitaux propres représentant au minimum la moitié de son capital social »232. Au regard de l'importance de la reconstitution des capitaux propres qui passe généralement par le mécanisme de modification du capital social, une consécration expresse est nécessaire. En effet, il faut reconnaitre que l'imprécision est source d'incertitudes pouvant donner lieu à des interprétations qui ne rendent pas compte le sens exact de la disposition. En atteste l'élaboration de certains projets de concordat n'intégrant pas des mesures de reconstitution des capitaux propres dont le sort ne peut être que le rejet et la conversion du redressement en liquidation des biens^233. Ainsi, il serait souhaitable de mettre en place un dispositif de reconstitution des capitaux propres spécifiques aux entreprises en difficulté surtout celles qui sont en redressement judiciaire^234. Dans le même ordre d'idées, il serait opportun de subordonner l'homologation du concordat de redressement à l'intégration d'une modification du capital social, si une telle mesure s'avère nécessaire. En outre, on relève qu'en droit de l'OHADA des procédures collectives l'opération de modification du capital peine à s'épanouir car le dispositif juridique qui la consacre semble lui réserver une place étriquée.

231 Voy., article 372 alinéa 1 de l'AUSCGIE : «Si la dissolution est écartée, la société est tenue, dans les deux (2) ans qui suivent la date de clôture de l'exercice déficitaire, de reconstituer ses capitaux propres jusqu'à ce que ceux-ci soient à la hauteur de la moitié au moins du capital social ». L'alinéa 2 du même article précise que «À défaut, elle doit réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves [...] ».

232 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 301.

233 Voy., Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement n°217 du 4 février 2003, Société GPL DAKAR FRAIS, Ohadata J-03-181.

234 Le redressement judiciaire étant la dernière chance de sauvetage, il y a lieu d'accorder à cette procédure un dispositif particulier.

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B- Le rôle restrictif accordé à la modification du capital social dans les procédures collectives

La lecture littérale des articles 7 et 27 de l'AUPC laisse penser que les mesures de garantie d'exécution demeurent une condition facultative, et donc qu'un projet de concordat qui ne contient pas de garantie d'exécution peut bien obtenir homologation. Alors que de ce qui ressort dans l'arrêt du 16 mars 2012 rendu par la cour d'appel du littoral, une telle lecture ne correspond pas à l'interprétation de la jurisprudence^235. On en déduit que les garanties d'exécution sont au même titre que les mesures de continuité de l'activité et d'apurement du passif une condition indispensable à l'aboutissement du règlement préventif ou du redressement judiciaire.

Lorsque l'entreprise est soumise à une procédure de redressement judiciaire, elle est sous l'oeil observateur de la justice ou en période d'observation^236. Dans cette période délicate l'entreprise débitrice est assistée pour tous les actes relatifs à l'administration et la disposition de ses biens²³⁷. Il est pourtant laissé la liberté à celle-ci de procéder à une modification du capital social ou pas. Cette possibilité dénote de la volonté du législateur de permettre au débiteur d'exploiter cette mesure au besoin comme solution de redressement. Cependant le dispositif souffre de certaines carences de nature à entraver le recours efficace à la modification du capital social en vue du redressement.

Le droit OHADA dispose de peu d'articles relatifs à la modification du capital social dans la procédure de redressement judiciaire²³⁸. Tout comme dans le règlement préventif, c'est l'augmentation qui y est évoqué à l'article 27 alinéa 6 de l'AUPC à titre de garantie d'exécution. Cette approche du droit de l'OHADA se démarque du droit français qui appréhende la modification du capital social comme une véritable mesure de restructuration des entreprises en difficulté. En effet « la modification et la reconstitution du capital social y

235 Cour d'appel du littoral, arrêt 040 /c du 16 mars 2012, ETS BUT C/ MOULINS D'AFRIQUE, Ohadata J-1414. En effet il ressort des observations de la cour que l'offre de concordat proposée par la société BUT ne contient pas de sérieuses possibilités de redressement de la structure, d'apurement du passif et des garanties suffisantes d'exécutions et qu'il convient de confirmer le jugement entrepris dont la conséquence immédiate est le rejet du concordat et la prononciation de la liquidation de la société BUT.

236 C. com. art. L 631-1, la période d'observation correspond en droit comparé français à la période à l'issue de laquelle un plan de redressement est arrêté par jugement.

237 Art. 52 de l'AUPC.

238 Il s'agit des arts. 27 al. 6 ; 119-2 ; 119-3 de l'AUPC.

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sont considérées comme des modalités de restructuration de l'entreprise défaillante dans la mesure où conformément à leur finalité, elles vont permettre d'apporter des ressources supplémentaires pour financer l'activité de l'entreprise ^»239. Ce contraste incite à qualifier de restrictif, le rôle reconnu à la modification du capital social dans le traitement des difficultés des entreprises tel que prévu par l'AUPC.

Cette insuffisance se manifeste aussi par le mutisme sur l'opération dite « coup d'accordéon ». Le coup d'accordéon est un mécanisme pratiqué par les entreprises à la suite de difficultés financières. Elle vise à favoriser le sauvetage de l'entreprise par un nouveau partenaire au profit de qui, elle ouvre son capital. Elle est considérée par la doctrine comme une mesure efficace de traitement et de relance des entreprises défaillantes. C'est pourtant une notion purement doctrinale et jurisprudentielle. Le droit commun des sociétés ne consacre pas expressément le coup d'accordéon. Le silence du législateur OHADA a suscité de nombreuses discussions doctrinales sur la question de la légalité du coup d'accordéon. Dans la mesure où la réduction du capital social à un montant inférieur au minimum a pour conséquence la dissolution, la question qui se posait était de savoir si la réduction en dessous du minimum légal ou à zéro, suivie d'augmentation, est admise. L'acte uniforme a prévu une exception à la dissolution en cas de réduction en deçà du minimum légal qui est l'augmentation corrélative lors de la même assemblée²⁴⁰. C'est en cela que l'on a pu déduire l'admission du coup d'accordéon par le législateur de l'OHADA. Il serait donc souhaitable d'envisager une réforme encadrant l'opération dite «coup d'accordéon» lors des procédures de redressement judiciaire à l'image du législateur français. En droit comparé français, l'entreprise débitrice peut être appelée à décider de la réduction et de l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan²⁴ⁱ

Une reforme dans ce sens permettra d'une part de sécuriser les opérations de réduction et d'augmentation du capital social dans le cadre du traitement des entreprise en difficulté et d'autre part, d'encourager le recours au financement de l'entreprise en difficulté par la modification du capital social. Le redressement judiciaire est la dernière tentative offrant une

239 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français », thèse. Droit. Université de Bordeaux, op.cit., p. 292.

249 Art. 368 de 1'AUSCGIE

241 C. Corn. Art. L 626-3.

dernière chance à l'entreprise débitrice de se redresser, un dispositif plus étayé de la modification du capital social envisagé dans le redressement judiciaire serait avantageux.

Au-delà du régime juridique de l'opération qui limite son recours, sa réalisation a des implications considérables sur l'entreprise et les acteurs qui y participent.

Section 2 : Les effets dissuasifs de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté

La modification du capital social opère une réorganisation de la structure financière de la société. Cette réorganisation a des implications directement ou indirectement sur l'entreprise, les associés ou actionnaires, les salariés, les dirigeants, les créanciers, ainsi que ceux qui désirent rentrer dans le capital social. Les effets liés à la modification du capital social dans les entreprises en difficulté s'analysent de l'influence que l'opération peut avoir sur la consistance des droits des acteurs impliqués (paragraphe 1), et sur la structure actionnariale de l'entreprise en difficulté (paragraphe 2).