La modification du capital social dans les entreprises en difficulté

B- Les risques d'exclusion catégorielle

La modification du capital social, susceptible de permettre le sauvetage de l'entreprise, est généralement plus avantageuse pour certains associés et moins pour d'autres267. L'expression de la volonté collective dans les sociétés commerciales est le reflet d'un jeu de pouvoir dans les organes de décisions²⁶⁸. Dès lors, la modification du capital social peut aboutir à une expropriation d'associés^269. L'éviction peut être un sacrifice légitime pour la survie de la

265 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français op.cit., p. 369.

266 Il s'agit des banques, des fonds d'investissements, des établissements fmanciers.

267 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 267.

268 Mbissane NGOM, «L'unanimité en droit OHADA des sociétés commerciales », in Revue de l'ERSUMA 2019/1 N°10, pp. 114-143, p. 117.

269 Kawtar NFISSI, « L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires », RERJ N°7, 2021, p. 195.

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société. Mais parfois, derrière l'objectif affiché de redressement peut se dissimuler une logique d'exclusion ; « une réponse de la société vis-à-vis d'un associé qui ne mérite plus de continuer l'aventure sociale »²⁷⁰. Malgré le droit d'opposition prévu par le législateur OHADA en cas d'abus de droit^271, la situation des minoritaires demeure précaire.

Le coup d'accordéon, surtout lorsqu'il comprend une réduction du capital à zéro, emporte une annulation des droits sociaux anciens. Bien que cette technique puisse être justifiée par l'état de cessation des paiements ou par l'insuffisance des capitaux propres, elle peut entrainer une expropriation indirecte. Et pour bon nombre d'entre eux des associés minoritaires'''. Il est indéniable que la modification du capital social peut bien réaliser une exclusion chaque fois que les associés doivent subir une annulation de leur titre en cas de réduction à zéro. Certains auteurs réfutent la qualification d'exclusion dès lors que les associés évincés auraient eu la possibilité de revenir au capital grâce au droit préférentiel de souscription^273. Toutefois, sa suppression ou sa limitation, juridiquement possible, peut fragiliser la position des minoritaires, en particulier dans une société en difficulté où leur capacité financière est déjà réduite. Ainsi même lorsque le droit préférentiel de souscription est maintenu, une modification du capital social peut aboutir à une exclusion sans garantir pour autant la possibilité de revenir dans le capital social'''. C'est le cas où une société réduit son capital social à zéro, mais exige la détention de plusieurs titres pour souscrire préférentiellement à l'augmentation. Cette opération a conduit à l'exclusion d'un associé ne détenant qu'un seul titre social. Se prononçant sur cette affaire, la Cour de cassation a validé le coup d'accordéon en retenant que « rien n'interdisait à l'assemblée de subordonner la souscription d'actions nouvelles à la détention de deux actions anciennes [...] »275.

Il faut reconnaitre que la modification du capital social peut être le théâtre d'exclusions catégorielles. Le risque est particulièrement élevé lorsque l'opération est envisagée dans un contexte de crise, où l'urgence et la nécessité peuvent masquer un jeu de pouvoir. Pourtant,

²⁷⁰ Marie RAKOTOVAHINY, cité par Souleymane TOE, in « L'exclusion des associés en droit OHADA des sociétés commerciales », RAMReS, n° spécial avril 2019, p. 222.

271 Arts. 130 et 131 de l'AUSCGIE.

272 Kawtar NFISSI, Kawtar NFISSI, «L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires », RERJN°7, 2021, p. 195, revues.imist.ma., consulté le 24 février 2026.,

273 Cf. Sabine DANA DEMARET, cité par Renaud MORTIER, in Opérations sur capital social, op.cit., p. 1160.

274 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1163.

275 Cass. Com., Juillet 2008, n 07-20.643. Sté ITM Entr. c/ Kerris.

bien qu'elles soient régies par la règle de la majorité, les décisions collectives doivent avoir pour clé de voûte l'intérêt social. À ce titre, l'abus de majorité est réprimé par la nullité de la délibération constitutive d'abus et la responsabilité civile des auteurs²⁷⁶. Il en résulte que l'associé minoritaire exclu à l'issue une modification de capital social est en droit d'intenter une action judiciaire sur le fondement de l'abus de majorité. Si l'abus est caractérisé, la décision modificative du capital social encourt la nullité. En revanche, en cas de rejet par la juridiction compétente, l'adoption de la modification du capital social sera entérinée.

Au regard des enjeux énormes liés à la modification du capital social dans les entreprises en difficulté, sa mise en oeuvre requiert une préparation rigoureuse et de nombreuses précautions afin d'en garantir l'efficacité.

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276 Art. 130 de 1'AUSCGIE.

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CHAPITRE II : LA NÉCESSITÉ D'UNE INGÉNIERIE JURIDIQUE DANS LA MISE EN OEUVRE DES OPÉRATIONS SUR LE CAPITAL SOCIAL

La modification du capital est, aujourd'hui encore, enserrée dans des conditions très strictes dont le non-respect peut être sévèrement sanctionné. Cette sanction va de la nullité de l'opération à la responsabilité pénale des acteurs sociaux. A cet effet, la réussite de l'opération requiert une ingénierie juridique. Même si la notion d'ingénierie peine à s'adapter aux réalités juridiques, elle nous semble empruntable pour une mise en oeuvre efficace des opérations sur le capital social dans les entreprises en difficulté. L'ingénierie juridique est dans ce sens, appréhendée comme un processus tendant à améliorer la solvabilité et la santé financière de l'entreprise en vue de soutenir la perspective de son sauvetage²⁷⁷. Dès lors, dans le cadre de la restructuration du capital social d'une entreprise en difficulté, l'ingénierie juridique peut consister d'une part en la sécurisation juridique préalable de la modification du capital social (section 1) et d'autre part au conditionnement pour une réalisation efficace de l'opération (section 2).