Section 1 : La sécurisation juridique
préalable de l'opération
Dans le contexte des entreprises en difficulté,
l'idée d'une sécurisation préalable est justifiée
car « il s'agit aussi de défendre »278. Le
vocabulaire employé pour parler de la prévention et du traitement
de ces difficultés a également une connotation militaire. Ainsi,
la sécurisation préalable de l'opération de modification
du capital social consiste à prévenir les risques d'échec
de son adoption d'une part (paragraphe 1). D'autre part, une précaution
rigoureuse doit être accordée aux exigences relatives à la
mise en oeuvre effective de l'opération (paragraphe 2).
27 Moussa DOUGOUNE, «L'ingénierie
juridique pour soutenir la restructuration d'une entreprise en
difficulté : OHADA, France, USA », Ohadata D-16-02, p.
2.
278 Filiga Michel SAWADOGO, Le droit OHADA des
entreprises en difficulté : Prévention, procédures
collectives, sanctions, Juriscope, 2e édition, 2015, p. 3.
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Paragraphe 1-- La prévention des risques
d'échec de l'opération
L'assemblée des associés est le cadre dans
lequel les contractants du pacte social discutent des éventuels
changements à opérer. La plupart des causes d'échec des
opérations sur le capital social résultent du non-respect des
formalités requises par les décisions collectives
extraordinaires279. Des exigences de diligence sous-tendent donc la
prévention des risques d'échec. Une diligence est requise tant
dans l'organisation et la tenue de l'AGE (A) que dans le respect des
mécanismes de protection des droits des acteurs impliqués dans
l'opération (B).
A- La diligence requise dans l'organisation et la tenue de
l'assemblée générale
extraordinaire
Toute modification statutaire est du ressort de la
collectivité des associés ou actionnaires réunie selon les
règles de convocation, de quorum et de majorité. Le droit de
participation à cette assemblée est largement ouvert à
tous les associés de la société280, lesquels
doivent être régulièrement convoqués afin de prendre
part à la délibération et à la décision.
Dans le contexte particulier des entreprises en
difficulté, l'urgence qui caractérise souvent la recherche de
solutions peut conduire les dirigeants à accorder une attention
insuffisante au respect rigoureux des règles procédurales.
Pourtant, certaines négligences peuvent fragiliser juridiquement les
décisions adoptées. En effet, toute irrégularité y
afférente est susceptible d'occasionner la nullité de la
décision de modification du capital social. Il en résulte que la
mise en oeuvre d'une telle opération requiert une vigilance accrue afin
d'éviter toute contestation ultérieure.
D'abord, la convocation de l'assemblée doit être
régulière. La modification du capital social relève des
décisions collectives extraordinaires. Sans préjudice des
règles de délégation de pouvoir, l'assemblée
générale extraordinaire est en principe seule compétente
pour décider une modification du capital socia1281. Ainsi, la
convocation régulière de l'assemblée décisionnelle
constitue une exigence fondamentale. À la convocation
irrégulière, la
279 Jean. HÉMARD, François. TERRÉ,
Pierre. MABILAT, Sociétés commerciales, Paris, Tome II,
Dalloz, éd. 1974, p. 403.
280 Art. 552 de l'AUSCGIE.
281 Arts. 564, 628 de l'AUSCGIE.
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jurisprudence l'assimile à une absence de convocation.
Ainsi ont été déclarées nulles les
résolutions prises lors d'une assemblée générale
extraordinaire à laquelle certains associés n'ont pas
participé faute d'avoir été
convoqués282. En effet, l'AUSCGIE prévoit d'une
manière détaillée et rigoureuse les règles de
convocation283 des assemblées extraordinaires tant en ce qui
concerne les délais que les modalités de
communication284. Le non-respect des délais ou des
modalités statutaires est un vice majeur. La jurisprudence est
d'ailleurs constante à ce propos285.
Au-delà de la convocation, la validité de la
décision de modification du capital social suppose également le
respect des conditions de quorum et de majorité exigées pour les
assemblées générales extraordinaires. Ces règles
ont pour objectif de garantir que la décision adoptée
reflète la volonté collective des associés. Dans la SA,
l'AGE ne peut délibérer valablement que si les actionnaires
présents ou représentés possèdent au moins la
moitié des actions. En conséquence, « l'assemblée
générale extraordinaire tenue en violation de l'article 553 de
l'AUSCGIE doit être annulée »286.
En outre, la diligence doit également s'étendre
à la rédaction et la conservation des documents sociaux relatifs
à l'assemblée. Le procès-verbal de l'assemblée
générale constitue en effet une pièce essentielle en ce
qu'il est le reflet fidèle et précis des débats et
décisions. Il constitue une preuve déterminante en cas de
contestation ultérieure. De même, les feuilles de
présence287 et les éventuels mandats288
revêtent une importance probatoire particulière. Ils attestent de
la participation effective des associés ou actionnaires.
Dans les entreprises en difficulté, cette exigence de
rigueur procédurale revêt une grande importance. En effet, dans
les sociétés à risque limité, l'adoption de la
modification du capital
282 CCJA, arrêt n° 034/2008 du 3 juillet. 2008 : B,
gérant de la société Burelet Macsyn Technologie cl C-S-D,
Ohadata J-09-73.
283 Art 339 de l'AUSCGIE « toute assemblée
irrégulièrement convoquée peut être annulée
».
284 Les 3 / 4 du capital social.
285 Voy., CA Corn., Ouagadougou, arrêt n° 030 du 15
mai 2009, Société ATLANTIQUE TELECOM c/ Société
PLANOR AFRIQUEP.
286 CA Abidjan, arrêt n° 1121 du 8 août 2003
: La société ASH INTERNATIONAL DISPOSAL et autres c/ ZOKORA
Simplice, Ohadata J-04-99.
287 Elles sont indispensables pour prouver le
quorum et la participation des associés. Elles doivent donc être
dument remplies.
288 Il faudra s'assurer que les mandats de
représentation sont valides et conformes aux statuts.
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social doit scrupuleusement respecter le rituel légal
car toute mauvaise manoeuvre pourrait fournir une arme à
l'associé désespéré pour faire annuler la
décision289. Ce qui compromettrait l'objectif de sauvetage
poursuivi par l'opération de modification du capital social.
Il en résulte que la décision de modification du
capital social doit être prise dans le strict respect des exigences
légales et statutaires. Les dirigeants sociaux doivent ainsi veiller
à la régularité de la convocation de l'assemblée,
à l'information complète des associés ainsi qu'au respect
des règles de quorum et de majorité. Cette diligence
procédurale constitue une condition essentielle de sécurisation
de l'opération et doit aussi prendre en compte les droits des acteurs
impliqués.
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