B- Les mesures correctives en cas d'insuffisance ou
d'excès de souscription
Dans le cadre d'une opération d'augmentation du capital
social envisagée comme un instrument de traitement des
difficultés, l'objectif recherché est la mobilisation de nouveaux
apports permettant de renforcer les fonds propres de la société.
Dans ce cadre, il peut arriver qu'il y ait une correspondance parfaite entre
l'offre de souscription et la demande de souscription"). C'est
d'ailleurs la situation idéale. Toutefois l'opération peut se
solder par une inadéquation entre les titres émis et les demandes
de souscription. On assiste soit à une surabondance, soit à une
insuffisance des souscriptions.
En premier lieu, l'hypothèse d'une surabondance
apparaît lorsque la demande de souscription dépasse le nombre de
titres émis lors de l'augmentation du capital social. Une telle
situation oblige soit à réduire les souscriptions soit à
étendre l'augmentation311 D'une part, les souscriptions
doivent être ajustées pour respecter le plafond fixé par la
décision d'émission. À cet égard, il faut
distinguer les souscriptions à titre réductible et à titre
irréductible. Les premières correspondent aux souscriptions
effectuées par les associés dans l'exercice de leur droit
préférentiel de souscription et ne peuvent être
réduites. Les souscriptions à titre irréductible, en
revanche, peuvent faire l'objet d'une réduction afin de rétablir
l'équilibre entre l'offre et la demande. En outre, l'assemblée
peut également décider, lorsque les statuts ou la décision
d'émission l'autorisent, d'augmenter le montant de l'augmentation
prévu initialement afin d'absorber l'excédent. Même si
cette hypothèse semble improbable pour une entreprise en
309 Mbaye Ndiaye MAYATTA, « La notion de capital social
», s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du
droit OHADA, Lamy, 2011, p. 488.
310 Tel sera le cas par exemple si les associés
exercent tous leur droit préférentiel de souscription et
souscrivent à hauteur desdits droits.
311 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social,
op.cit., p. 423.
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difficulté, il est préférable de prendre
le soin de prévoir une clause dans ce sens afin de tirer profit d'un
éventuel intérêt inattendu manifesté par les
investisseurs.
L'hypothèse la plus préoccupante et probable
dans le contexte d'une entreprise en difficulté, demeure celle de
l'insuffisance de souscription. C'est la situation où les souscriptions
n'ont pas absorbé la totalité de l'augmentation. Dans ce cas,
plusieurs possibilités sont offertes au débiteur pour
éviter l'échec de l'opération312. Le montant de
l'augmentation peut être en effet limité au montant des
souscriptions réalisées. Une fois le délai de souscription
expiré, si le capital social n'est pas intégralement souscrit,
les organes compétents selon les cas peuvent décider de ramener
le montant prévu pour l'augmentation au montant souscrit. Toutefois, le
montant des souscriptions effectuées doit atteindre au moins 75% du
montant prévu ; la clause de limitation doit être
expressément prévue par l'assemblée lors de
l'émission. Dans ce cas, une fois le délai expiré,
l'organe compétent peut constater la réalisation de
l'augmentation à concurrence des souscriptions effectivement
obtenues313. D'autre part, le montant du capital non souscrit peut
être réparti librement par l'organe compétent sauf clause
contraire prévue dans la décision d'émission. Aussi,
l'assemblée peut prévoir que les titres non souscrits soient
offerts au public314 Une telle alternative peut s'avérer
utile, encore faut-il qu'il s'agisse d'une SA remplissant les conditions
prévues315
Ces marges de manoeuvre peuvent être utilisées de
manière astucieuse pour sécuriser la réalisation de la
modification du capital social envisagée dans la perspective du
traitement des difficultés des entreprises316. Leur
efficacité repose toutefois sur une anticipation lors de la
décision d'émission. Il appartient donc à l'AGE de
prévoir dès l'origine les différentes modalités
susceptibles d'être mises en oeuvre surtout pour parer à un
éventuel échec de l'augmentation du capital social. D'ailleurs,
la mise en oeuvre de la modification du capital social requiert un
conditionnement stratégique dans les entreprises en
difficulté.
312 Art 579 de 1'AUSCGIE.
313 Art 562 de 1'AUSCGIE.
314 Art. 580 de 1'AUSCGIE.
315 Cette technique est réservée aux SA.
316 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social,
op.cit., p. 431.
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