Section 2 : Le conditionnement stratégique de la
modification du capital social
Rarement on verra des investisseurs prendre le risque
d'injecter des capitaux dans une affaire menacée de faillite. Cela est
aussi vrai dans le cas d'une entreprise en difficulté, les personnes
étrangères à celle-ci ne sont pas enclines à faire
des apports en capital lorsqu'elle est en difficulté317. Mais
les modalités de réalisation de la modification du capital social
peuvent déterminer les acteurs à participer. L'assemblée
statuant sur la modification du capital social doit définir les contours
de l'opération. Dans ce sens, des aménagements sont
nécessaires pour le financement interne (paragraphe 1) et pour le
financement externe (paragraphe 2).
Paragraphe 1 - L'aménagement pour un financement
interne opportun
Au sens strict, l'augmentation du capital social est la
décision prise par la société d'augmenter le montant de
son capital, pouvant se limiter à une décision
d'assemblée, et se prolonger par une décision d'organe de
gestion. Cette décision vaut consentement de la société
à l'émission de ses titres de capital selon les conditions
exprimées318. La situation d'une entreprise connaissant des
difficultés financières impose souvent certains sacrifices. C'est
le cas de la modification du capital social comme mécanisme de sauvetage
de l'entreprise en difficulté. Dans ce cas particulier, il revient
à l'assemblée des associés de mettre en place un certain
nombre de garde-fous qui permettent de tirer les avantages de
l'opération. Ainsi, il serait opportun de prévoir la souscription
suivie de la libération intégrale des apports (A) tout en offrant
des garanties de souscription par l'aménagement du droit
préférentiel de souscription (B).
A- La souscription suivie de la libération
intégrale des apports
Dans le cadre de l'augmentation du capital social, la
société émet des titres sociaux en contrepartie d'apports.
La souscription est l'acte par lequel les associés ou des tiers
s'engagent à apporter à la société une somme
d'argent contre remise par cette société d'un certain nombre de
ses titres de capital à émettre319. La
libération signifie en droit « délivrance d'une
obligation,
317 Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de
l'augmentation du capital social d'une société en
difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 13.
318 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social,
op.cit., p. 409.
319 Ibid.
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d'une dette »320 et correspond au
paiement par l'apporteur de l'apport promis à la société
lors de l'augmentation321. Contrairement aux apports en
nature322, le législateur de l'OHADA prévoit une
libération partielle et échelonnée dans le temps pour les
apports en numéraire323 Cependant, dans le cadre particulier
de l'augmentation du capital social de l'entreprise en difficulté, il
serait opportun d'établir que « les participants à
l'opération, libèrent intégralement les titres sociaux
dès leur souscription »324. La libération
immédiate et intégrale dans ce cas, serait donc une condition
sine qua non de la souscription. La libération intégrale
suppose que les fonds souscrits sont effectivement versés dans leur
totalité par les souscripteurs325
L'idée d'une libération intégrale
dès la souscription lors de l'augmentation du capital social n'est pas
expressément prévue par l'AUSCGIE326. Cet acte fait
plutôt référence à une libération
intégrale lors de la constitution de la
société327. Cependant, certaines dispositions nous
convainquent de l'admission d'une telle condition lors de l'augmentation du
capital social. L'article 568 de l'AUSCGIE est assez indicateur sur ce point.
Il en ressort que la réalisation de l'augmentation du capital social
peut s'effectuer « en une ou plusieurs fois »328. Ainsi le
législateur accorde une marge de manoeuvre aux organes compétents
quant à la détermination des conditions de réalisation de
l'augmentation du capital social, ce qui ouvre la voie à la
libération intégrale comme une modalité utile pour une
entreprise en difficulté329.
Nul doute que la libération intégrale des
apports dès la souscription est ce qui convient le mieux à une
entreprise en difficulté, qui souhaite réaliser une augmentation
de capital social, notamment dans le cadre d'un coup d'accordéon. Outre
le fait que l'entreprise a besoin
32° Dictionnaire le Robert, Voy., «
libération », sens n° 2.
321 Cf. Dictionnaire encyclopédique, Grand
Usuel Larousse, Paris, Vol. 3, 1997, Voy., « libération »
; Voy., dans ce sens Renaud MORTIER, Opérations sur capital
social, op.cit., p. 434.
322 Les apports en nature doivent être intégralement
libérés dès la souscription.
323 Art. 311-1 de l'AUSCGIE pour les SARL ; arts. 389, 604 de
l'AUSCGIE pour les SA.
324 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de
l'augmentation du capital social d'une société en
difficulté en droit OHADA », Ohadata D-23-16, p. 7.
325 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social,
op.cit., p. 235.
326 Éric NLINYA NGUIMO affirme dans ce sens que :
« L'idée de libération totale dès la souscription
se trouve en germe dans l'article 41 alinéa 2 de l'AUSCGIE
».
327 Art. 41 aliéna 2 de l'AUSCGIE.
328 Art. 568 de l'AUSCGIE.
329 Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de
l'augmentation du capital social d'une société en
difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 8.
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urgemment de ces fonds, il faut éviter les
souscriptions sans versement de fonds. Dans l'absolu, une société
en difficulté a intérêt à recevoir
immédiatement et intégralement les apports qui lui sont
promis33o La souscription à l'augmentation du capital social
par les associés peut être garantie par certaines
opérations sur le droit préférentiel de souscription.
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