La modification du capital social dans les entreprises en difficulté

B- Les modalités d'admission des créanciers dans le capital social

L'un des moyens accordés par le législateur au débiteur et aux créanciers de parvenir au redressement de la société est l'admission des créanciers dans le capital socia1³⁵⁵ C'est une solution qui ne peut intervenir que de manière conventionnelle³⁵⁶ Elle s'effectue par le mécanisme de la conversion des créances en titres de capital et la libération des apports par le jeu de la compensation à l'occasion de l'augmentation du capital social.

350 Les apports en numéraire doivent être libérés de la moitié au moins de leur valeur nominale pour les SARL et au quart au moins pour les SA, Voy., arts. 311-1, 389, 604 de l'AUSCGIE.

351 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 15.

352 Les délais légaux sont les mêmes que lors de la constitution de la société. La loi prévoit deux ans pour les SARL et trois ans pour les SA. Voy., arts. 311-1, 389, 604 de l'AUSCGIE.

353 Idéalement dans des délais plus courts que les délais légaux.

354 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 16.

355 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 383.

356 La compensation s'opère entre des obligations réciproques, fongibles, certaines, liquides, exigibles et disponibles. Cf. Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 459.

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Pour que la libération par compensation soit valable, les conditions de la compensation doivent être réunies à la date de la réalisation³⁵⁷. La créance doit par conséquent être certaine, liquide et exigible^358. Cette mesure est généralement négociée dans le cadre des procédures préventives ou curatives pour éviter la liquidation³⁵⁹

Ce mécanisme dépend de la volonté des parties qui doivent librement manifester leur accord sans que cela puisse nuire à leurs intérêts réciproques. L'assemblée des associés ayant décidé de la modification du capital social doit admettre cette possibilité tout comme les créanciers doivent consentir à devenir associés. Ainsi, en cas de conversion de créances proposée dans le projet de concordat, le syndic doit obligatoirement recueillir par écrit l'accord individuel de chaque créancier dont la créance est admise. En outre, « ces créances font l'objet d'un arrêté des comptes établi, selon le cas, par le conseil d'administration ou l'administrateur général et certifié exact par le commissaire aux comptes »³⁶o Le commissaire aux comptes réalise donc les contrôles nécessaires sur les créances quant à leur existence, leur montant, leur liquidité, leur certitude, leur exigibilité afin d'éviter les éventuels détournements³⁶¹ La compensation est en outre constatée par déclaration notariée^362. Dans le cadre des procédures collectives, l'engagement de souscription pris par les créanciers est subordonné dans son exécution à l'homologation du concordat par le tribunal³⁶³

Il peut arriver qu'une compensation de créance soit nécessaire pour permettre la réalisation de l'augmentation du capital social en vue du sauvetage, alors que la créance n'est pas encore exigible. Dans ce cas, il est encore possible de lever cet obstacle. La solution consiste à apporter en nature la créance³⁶⁴ Ce mécanisme implique la mise en oeuvre d'une procédure d'évaluation par un commissaire aux apports³⁶⁵ Techniquement, la société renonce

357 Art 44 de l'AUSCGIE.

358 Art. 44 de l'AUSCGIE. Les caractéristiques de la créance impliquent que son existence ne doit pas être contestable, que son montant doit être déterminé de façon précise et que la dette doit être arrivée à son terme.

359 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 16.

36o Art 611 de l'AUSCGIE.

361 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 611 de l'AUSCGIE.

362 Art 614 de l'AUSCGIE.

363 Art 119-2 de l'AUPC.

364 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 461.

365 Art. 363 de l'AUSCGIE pour la SARL.

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au bénéfice du terme afm de précipiter l'exigibilité pour permettre la réalisation de la compensation³⁶⁶.

[...] »368

La libération par compensation est en principe l'apanage des sociétés par actions, notamment les SA³⁶⁷. Cependant, dans les autres sociétés, pour la libération des parts sociales, l'AUSCGIE reste muet. Mais rien ne permet de déduire du silence de la loi, une interdiction de libérer par compensation les parts sociales souscrites en numéraire. D'ailleurs, la jurisprudence française qui peut bien être reprise par les juges de l'OHADA tranchait déjà que « rien ne s'oppose à ce que la valeur des parts sociales souscrites soit réglée par compensation avec la créance du souscripteur sur la SARL

366 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Ibid.

367 Ce mécanisme est prévu dans les dispositions spécifiques aux SA contrairement à celles relatives aux SARL.

368 Cass. Com., 7 février 1972, 69-11.500 : Bulletin des arrêts n° 47, p. 44.

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