Le notariat congolais face au droit OHADA

2/ Quelle que soit la compétence du client

Ensuite, le conseil est dû quelle que soit la compétence du client. La Cour de cassation considère aujourd'hui que, puisque le notaire est « professionnellement tenu d'informer et d'éclairer les parties », il ne peut « être déchargé de son devoir de conseil envers son client par les compétences personnelles de celui-ci » (Civ. 1re, 3 avril 2007, Bull. civ. I, n° 142 ; Civ. 1re, 10 octobre 2018, n° 16-16548 16-16870).

En conséquence, les notaires doivent faire preuve d'une très grande prudence, et dispenser des conseils indépendamment de la qualité de leur client, y compris lorsque le client en question est un notaire qui souhaite voir authentifier l'acte de cession de son office.

3/ Indépendamment de la présence d'un autre conseil

Enfin, le conseil est dû quand bien même le client bénéficierait par ailleurs de l'intervention d'un autre conseiller. Là encore, la jurisprudence est constante. Par exemple, « le notaire [n'est] pas dispensé de son obligation d'information par la présence d'un autre notaire aux côtés » de son client (Civ. 3e, 28 nov. 2007, Bull. civ. III, n° 213, n° 06-17758)6. Le notaire fautif n'a pour seule alternative que d'appeler l'autre conseiller en garantie ou de se retourner contre lui afin de ne contribuer à la dette que pour sa part.

En somme, s'agissant du devoir de conseil du notaire, il n'est fait aucune différence entre le client averti et le client non averti^89(*).

B/SUR QUOI ?

Le notaire est tenu « d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique » (formule constante, avec quelques variations). Il doit donc « mettre les points sur les i ». Par exemple, il doit informer complètement les acheteurs, qui renoncent à une condition suspensive d'obtention d'un permis de construire (Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 18-11240) ou qui décident de conclure le contrat alors que le vendeur n'a pas fourni les factures justifiant de la réfection du toit (Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 18-12234 et 18-50019), des risques qu'ils prennent alors que ces derniers semblent évidents : conserver un terrain sur lequel ils ne pourront pas construire la maison ; acheter une maison dont le toit pourrait devoir être refait et s'exposer à d'importants frais...

Quid de l'opportunité économique de l'acte (1) et des données de fait (2) ?

1/Quid de l'opportunité économique de l'acte ?

Le notaire est un professionnel du droit. Les informations et les conseils qu'il doit délivrer à ses clients sont donc, avant tout, d'ordre juridique. Autrement dit, l'opportunité économique de l'opération à laquelle il prête son concours ne relève pas, en principe, de son champ d'expertise. En vérité, la solution est un peu plus complexe. La Cour de cassation affirme qu'il ne peut être reproché à un notaire de ne pas avoir recherché d'éléments relatifs à l'opportunité économique de l'opération, ou à la solvabilité des parties^90(*).Mais si le notaire, sans avoir à effectuer de recherche particulière, sait ou est censé savoir que l'opération est, d'un point de vue économique, dangereuse ou même seulement atypique, il doit s'en ouvrir à ses clients.

Nous estimons qu'il serait indispensable que les sources du droit congolais pense à introduire cette obligation de l'opportunité de l'acte parmi les responsabilités civiles du notaire question de le rendre un professionnel et plus avancé à la vigilance et performance.

La jurisprudence française contemporaine incite, sur ce point, les notaires à une vigilance accrue.

Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la première chambre civile le 2 octobre 2013 (n° 12-20452), un notaire avait authentifié un acte de prêt destiné à financer l'acquisition d'un appartement. Le prêt en question était à taux variable et mentionnait l'existence de frais intercalaires et d'anticipation.

Pour dire, parmi les « risques » que le notaire doit communiquer aux parties figurent, non pas seulement les risques juridiques, en ce compris les risques fiscaux, mais également les risques financiers, dès lors au moins qu'ils sont aisément détectables.

Les notaires, comme les banques, ont donc un devoir de mise en garde de leurs clients contre les risques financiers des prêts, notamment lorsque ceux-ci sont hautement spéculatifs (Civ. 1re, 20 mars 2014, n° 13-10813).

Il sied de noter qu'on voit donc bien que le conseil relatif à l'opportunité économique doit être délivré, dès lors que, sans recherche particulière, le notaire est capable de détecter la dangerosité de l'opération. En l'espèce, c'est la simple lecture du contrat de prêt qui devait permettre au notaire de connaître les risques financiers.

* ⁸⁹ Idem, p.13.

* ⁹⁰ MATHIAS LATINA,Responsabilités et Déontologie, op.cit, p 14.