Le notariat congolais face au droit OHADA

2 : LE DEFAUT D'EFFICACITE DE L'ACTE

D'abord, assurer l'efficacité de l'acte c'est, avant tout, dresser un acte parfait du point de vue de la forme. Évidemment, le notaire est responsable dès lors que la cause de l'inefficacité puise sa source dans l'acte lui-même, en raison par exemple d'une incompatibilité des mentions de l'acte, ou d'une méconnaissance des règles relatives à l'élaboration de l'acte authentique.

Ensuite, au-delà de ces irrégularités juridiques pures, le notaire est également responsable lorsqu'il n'a pas effectué les vérifications préalables lui permettant d'avoir l'assurance que les conditions de fait nécessaires à la pleine efficacité de l'acte qu'il reçoit sont réunies. Le notaire a donc un travail à faire en amont de l'acte.

Enfin, une fois l'acte dressé, l'efficacité de celui-ci ou, plus globalement, de l'opération menée par le client peut nécessiter l'accomplissement de formalités subséquentes, également sources de responsabilité pour le notaire.

Le notaire a donc un travail à faire en aval de l'acte.On isolera la question des vérifications préalables (a) et des formalités subséquentes (b)

A. Les vérifications préalables

Le notaire doit vérifier, avant d'instrumenter, que les conditions nécessaires à la pleine efficacité de l'acte qu'il doit dresser sont réunies. *Avant toute chose, il faut préciser que le notaire n'est pas déchargé de l'obligation de faire les vérifications préalables lorsque l'acte qu'il doit authentifier a été négocié en dehors de son intervention. Sur ce point, la jurisprudence est constante qui affirme régulièrement que « tenu professionnellement d'éclairer [les parties] et de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'il instrumente, [le notaire] ne peut décliner sa responsabilité en alléguant qu'il n'a fait qu'authentifier » leur convention (en dernier lieu : Civ. 1re, 6 févr. 2013, n° 12-12123)^93(*).Quant au champ des vérifications préalables, il est particulièrement vaste. On songe immédiatement aux origines de propriété, ou encore à la suffisance du gage. Mais les vérifications à faire dépassent largement ce cadre.

Par exemple, le notaire doit vérifier que les mandats sous seing privés que possèdent les personnes qui se présentent à lui sont réguliers. C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation dans un arrêt de la première chambre civile du 8 décembre 2009 (n° 08-17531)

Au demeurant, si les notaires doivent vérifier la régularité des mandats, ils doivent, a fortiori, vérifier leur existence, et ce, quand bien même ils traiteraient avec un confrère. Dans un arrêt de la première chambre civile rendu le 20 mars 2013 (n° 12-11567), la Cour de cassation a, en effet, précisé que les notaires ne peuvent invoquer la théorie du mandat dans leurs rapports réciproques, « les officiers publics étant tenus de procéder à la vérification de leurs pouvoirs respectifs » : Civ. 1re, 20 mars 2013, n° 12-11567.

Dans cette affaire, c'est l'acheteur déçu par le défaut de pouvoir du notaire du vendeur qui invoquait la théorie du mandat apparent afin de faire constater la perfection de la vente. C'est donc à cet acheteur que la Cour de cassation a opposé la règle en vertu de laquelle les notaires doivent vérifier leurs pouvoirs respectifs. La situation est donc paradoxale. Si l'acheteur n'avait pas fait appel à son notaire, et avait donc traité directement avec le notaire du vendeur, la théorie du mandat apparent aurait pu être retenue.

En effet, la Cour de cassation a déjà décidé « qu'il n'est pas d'usage, en raison de l'autorité et de l'honorabilité qui s'attachent [aux fonctions d'un notaire], de vérifier l'étendue des pouvoirs de mandataire » de ce dernier (Civ. 3e, 2 oct. 1974, n° 73-11481, Bull. civ. III, n° 331). Le paradoxe provient donc du fait que le client qui fait appel à un notaire est potentiellement moins bien protégé que celui qui s'en passe...

Nul doute que l'on verra arriver des affaires dans lesquelles le client déçu aura agi à l'encontre du notaire en cause pour obtenir réparation de son préjudice. Pour cela, il lui suffira de lui de ne pas avoir procédé à la vérification des pouvoirs de son confrère.

Quid des déclarations des parties ? Ce thème est important car il a subi une évolution majeure dans un arrêt du 16 octobre 2013 (Civ. 1re, 16 oct. 2013, no 12-24267). Jusqu'à cet arrêt, la Cour de cassation estimait que le notaire n'était tenu de vérifier les déclarations des parties que s'il disposait d'élément objectif lui permettant de douter de leur véracité. La jurisprudence était particulièrement bien assise.

Le notaire ne devait vérifier systématiquement les déclarations que lorsqu'elles émanaient d'un mandataire, et qu'elles étaient susceptibles d'impacter l'efficacité de l'acte : Civ. 1re, 12 mai 2011, n° de pourvoi : 10-17602

La jurisprudence relative aux déclarations des parties était, en particulier, utilisée s'agissant de la situation du vendeur au regard des procédures collectives. On peut par exemple citer un arrêt du 7 décembre 2004 (Civ. 1re 7 déc. 2004, n° 03-10663), dans lequel la Cour de cassation avait décidé que puisque le notaire ne disposait d'aucun élément de nature à lui faire douter de la situation de l'emprunteur au regard des procédures collectives, il ne pouvait être déclaré responsable du préjudice de la banque.

S'agissant de la situation des parties au regard des procédures collectives, cette solution pouvait ne pas emporter la conviction.

Le contrôle de la capacité des contractants est au coeur des diligences attendues du notaire s'agissant de l'efficacité de l'acte. En outre, l'accessibilité grandissante des informations relatives aux procédures collectives semblait militer en faveur de l'obligation de vérifier, systématiquement, si le vendeur n'était pas concerné par l'ouverture d'une telle procédure, ce que certains auteurs appellent le « réflexe BODACC.fr »^94(*).

Précisément, l'arrêt du 16 octobre 2013 est venu renverser la jurisprudence. Le notaire ne peut plus se contenter de la déclaration du vendeur relative à l'absence de procédure collective. Il est systématiquement obligé de vérifier que les parties ne sont pas soumises à une procédure collective.

Plus largement, la jurisprudence relative aux déclarations des parties a changé : tenu de s'assurer de la validité et de l'efficacité juridique de l'acte qu'il dresse, le notaire ne peut donc plus se contenter des déclarations du vendeur, même s'il n'a pas de raison de douter de leur véracité, dès lors au moins que le contenu de celles-ci est nécessaire à la validité ou à l'efficacité de l'acte. Cette solution est assez logique.

Il pouvait en effet sembler quelque peu contradictoire de mettre, d'un côté, à la charge du notaire un devoir d'efficacité et, de l'autre, de lui permettre de se fier aux déclarations des parties lorsque celles-ci conditionnaient précisément cette efficacité.

Aujourd'hui, la situation se résume en deux propositions :

· Les déclarations du vendeur qui conditionnent la validité ou l'efficacité de l'acte doivent systématiquement faire l'objet d'une vérification, le notaire ne pouvant plus se contenter de ce que les parties lui ont affirmé (V. en dernier lieu Com. 1re, 18 déc. 2018, n° 17-13647 à propos de la situation au regard des procédures collectives).

· Les déclarations qui n'ont pas d'effet sur la validité ou l'efficacité de l'acte ne doivent être vérifiées que si le notaire dispose d'éléments lui permettant de douter de leur véracité. Par exemple, le notaire n'est pas tenu de vérifier, en l'absence d'éléments l'amenant à douter, la déclaration du cessionnaire d'un fonds de commerce par laquelle celui-ci affirme qu'il n'est pas sous le coup d'une interdiction d'exploiter. En effet, la capacité d'exploiter n'est ni une condition de validité de la cession, ni une condition de son efficacité (Civ. 1re, 6 septembre 2017, n° 16 18.524).

NB : À propos de la situation au regard des procédures collectives : Civ. 1re, 28 nov. 2018, n° 17-31144. Dans cette affaire, un notaire avait vérifié la situation d'un vendeur au regard des procédures collectives dans le Bodacc. Malheureusement, la procédure collective avait été ouverte contre la société que dirigeait le vendeur et non au nom du vendeur lui-même. Pourtant, en tapant simplement le nom du vendeur dans « Google », le notaire se serait immédiatement rendu compte que ce dernier avait été gérant d'une entreprise.

Il aurait alors pu vérifier la situation de cette entreprise au regard des procédures collectives, ce qui lui aurait permis de détecter le dessaisissement du vendeur.

Une telle recherche n'est-elle pas une « investigation utile » au sens de la jurisprudence précitée ?

Ne fallait-il pas doubler la recherche dans le Bodacc d'une recherche dans un « moteur de recherche » quelconque ? L'arrêt de la Cour d'appel, qui était allé dans ce sens, est censuré par la Cour de cassation qui considère que « le notaire n'était pas tenu de procéder à d'autres recherches que celles consistant en la consultation des publications légales ».

Il faudra donc, qu'à l'avenir, la Cour de cassation modifie son attendu de principe puisqu'elle n'exige plus du notaire qu'il procède à toute investigation utile quand il existe une publicité légale, cette dernière étant à la fois nécessaire et suffisante !

En somme, lorsqu'une déclaration d'une partie conditionne la validité ou l'efficacité d'un acte, le notaire doit, soit procéder à la consultation de la publication légale si elle existe, soit procéder à toute investigation utile, l'existence de la première excluant la seconde.

Qu'en est-il à présent des formalités subséquentes ?

* ⁹³ MATHIAS LATINA, Responsabilités et Déontologie, op.cit, p 20.

* ⁹⁴ MATHIAS LATINA, Responsabilités et Déontologie, op.cit p.22.