Le notariat congolais face au droit OHADA

B. Les formalités subséquentes

Les sûretés, et en particulier les sûretés réelles, sont la terre d'élection de ce qu'on peut appeler les formalités subséquentes.

Comme toujours, le notaire doit veiller au respect des règles relatives à la validité de l'acte constitutif de la sûreté réelle que le créancier lui a expressément demandé de dresser. De surcroît, il devra également s'assurer que les conditions nécessaires à l'efficacité de la sûreté sont bien réunies.

Cela implique, en particulier, d'effectuer des vérifications préalables, par exemple, que le débiteur qui entend concéder une hypothèque a bel et bien la capacité de disposer, et qu'il possède bien le droit qu'il entend hypothéquer.

Mais il y a plus. Il résulte d'une jurisprudence aujourd'hui bien assise que le devoir d'assurer l'efficacité des actes s'étend aux sûretés qui en garantissent l'exécution. Plus précisément, le notaire qui instrumente un acte de prêt contenant une sûreté réelle doit non seulement s'assurer de la régularité de la constitution de la sûreté, mais aussi « veiller à l'accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place [de celle-ci] » (Civ. 1re, 16 octobre 2008, n° de pourvoi : 07 14695 07-16270).

En l'espèce, le notaire a été déclaré en faute, au visa de l'ancien article 1382 du Code civil, pour ne pas avoir procédé aux formalités d'opposabilité du nantissement des parts sociales qui garantissait l'emprunt ayant permis de les acquérir.

Il sied de noter en dernier lieu : Civ. 1re, 9 janv. 2019, n° 17-27411 : « Attendu que le notaire, tenu d'assurer l'efficacité des actes auxquels il prête son concours ou qu'il a reçu mandat d'accomplir, doit, sauf s'il en est dispensé expressément par les parties, veiller à l'accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place des sûretés qui en garantissent l'exécution ».

Quant aux hypothèques, aucun texte légal n'oblige explicitement le notaire a procédé aux formalités de publicités. On rappellera que l'article 32 du décret du 4 janvier 1955 met à la charge du notaire l'obligation de publier les actes prévus à l'article 28 du même décret, mais que cet article 28 ne mentionne pas les privilèges et hypothèques...

Toutefois, compte tenu des liens très forts, encore accrus par la loi du 28 mars 2011, entre le notariat et la publicité foncière, la doctrine estime que l'obligation de procéder à la publication de l'hypothèque est une obligation de nature légale.

En outre, l'autre enseignement de l'arrêt du 16 octobre 2008 est que le notaire ne pourra pas tenter d'obtenir un partage de responsabilité au motif que le créancier aurait dû se préoccuper de l'accomplissement des formalités de mise en place de la sûreté. En effet, le créancier, « quelles que soient ses compétences personnelles », nous dit la Cour de cassation, se trouve « déchargé » de l'accomplissement desdites formalités^95(*).

Enfin, il résulte d'un autre arrêt, rendu le 3 mars 2011 (09-16091), que le notaire peut également recevoir mandat exprès ou tacite d'accomplir diverses formalités nécessaires à l'efficacité de la sûreté. Dans cette espèce, la Cour de cassation a considéré que le notaire avait, en plus de l'obligation légale de publier les hypothèques, l'obligation de lui assurer un rang utile.

Pour ce faire, il aurait dû utiliser les fonds qu'il avait reçus pour désintéresser les créanciers antérieurs. Ne l'ayant pas fait, il est déclaré responsable, sachant que la décision est rendue au double visa des anciens articles 1382 et 1147 du Code civil.

En vérité, si l'on se fie à la jurisprudence précitée (supra), on pourrait dire que l'obligation méconnue par le notaire est dans le droit fil de la mission qu'il a reçu par la loi, à savoir la publication de l'hypothèque, et en conséquence qu'elle reste dans le giron de la responsabilité délictuelle.

Peu importe en vérité.

Ce qui compte c'est l'existence de l'obligation légale d'assurer l'opposabilité de la sûreté, sachant que le client, quelles que soient ses compétences est déchargée de celle-ci, et l'existence possible d'obligations contractuelles relatives à l'efficacité de la sûreté, mises à la charge du notaire par un mandat, y compris tacite...

Où l'on voit que la responsabilité du notaire ne cesse pas avec la rédaction de l'acte.

Qu'en est-il du renouvellement de la sûreté ? Il est aujourd'hui acquis que, si le notaire est légalement obligé de procéder à l'inscription de l'hypothèque qu'il rédige, il n'a pas, en principe, à veiller à son renouvellement.

Ainsi, le notaire « qui a dressé un acte constitutif d'hypothèque et qui a requis l'inscription hypothécaire en exécution de cet acte, n'est pas tenu (...) de procéder au renouvellement de cette inscription lors de la péremption de celle-ci » (Civ. 1re, 14 juin 1989, Bull. civ. I, n° 238 ; Civ. 1re, 26 juin 1984, Bull. civ. I, n° 209)11.

* ⁹⁵ MATHIAS LATINA, Responsabilités et Déontologie,idem, p.25.