2. L'autonomie de l'action
disciplinaire
L'autonomie de l'action disciplinaire vaut, aussi bien,
vis-à-vis de l'action pénale que de l'action civile.
S'agissant de l'action pénale, la juridiction
disciplinaire n'est, en premier lieu, pas tenue de surseoir à statuer si
des poursuites pénales ont été intentées pour les
mêmes faits à l'encontre du notaire. L'article 4 du Code de
procédure pénale n'impose en effet le sursis qu'à la seule
action civile.
En deuxième lieu, la juridiction disciplinaire peut
infliger une sanction disciplinaire pour des faits ayant déjà
donné lieu à une condamnation pénale12. S'il en est ainsi
c'est parce que, selon la Cour de cassation, les peines principale et
accessoire prononcées par le juge pénal et les sanctions
disciplinaires sont de natures différentes. Leur cumul ne serait donc
pas concerné par la règle non bis in idem et par l'article 4 du
protocole n° 7 à la CESDH en vertu duquel nul ne peut être
condamné pour une infraction pour laquelle il lui a déjà
été infligé une peine (Civ. 1re, 26 oct. 2004, n° de
pourvoi : 02-17903).
Enfin, rien n'empêche la juridiction disciplinaire de
sanctionner un notaire qui aurait par ailleurs bénéficié
d'une ordonnance de non-lieu, d'une relaxe ou d'un acquittement.
S'agissant de l'action civile, ici encore, les fautes
disciplinaires et civiles sont distinctes de sorte que les actions civiles et
disciplinaires peuvent être intentées concomitamment sans que leur
destin ne soit aucunement lié.
Ensuite, les règles du droit civil ne s'appliquent pas
en matière disciplinaire. Il en va ainsi de la prescription qui est de
trente ans en matière disciplinaire, en vertu de 47 de l'ordonnance
n° 45 1418 du 28 juin 1945 relative à la discipline des notaires,
alors qu'en vertu de l'article 2224 du
Code civil issu de la loi portant réforme de la
prescription en matière civile, elle n'est que de cinq ans pour les
actions civiles personnelles et mobilières.
La prescription dérogatoire en matière
disciplinaire est ainsi singulièrement longue, si l'on se souvient
notamment que la prescription en matière criminelle est de vingt ans. De
plus, le système de preuve en matière disciplinaire est libre,
les règles imposées par l'article 1359 du Code civil n'ayant pas
à être respecté.
À l'autonomie de la procédure, s'ajoute
l'autonomie des sanctions disciplinaires.
3. L'autonomie de la sanction
disciplinaire
On va faire le point sur les sanctions disciplinaires, avant
de s'attarder sur la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel en
la matière.
L'ordonnance du 28 juin 1945 relative à la discipline
des notaires prévoit dans son article 3 six sanctions disciplinaires,
à savoir le rappel à l'ordre, la censure simple, la censure
devant la chambre assemblée, la défense de récidiver,
l'interdiction temporaire, et la destitution.
Exemple de rappel à l'ordre : Lyon, 12 décembre
2017, n° 17/04451 « le notaire qui décoiffe... » :
« Est interdite au notaire toute publicité
personnelle, la seule publicité autorisée devant répondre
à des fins informatives, non spéculatives, présenter une
utilité pour la clientèle ou pour le public, et non pour le
notaire, et respecter des principes d'impartialité et
d'objectivité excluant toute mention laudative ou comparative.
En l'espèce, les articles parus soulignent le dynamisme
de l'étude notariale en faisant état de l'augmentation du nombre
des collaborateurs, des perspectives de progression du chiffre d'affaires et du
développement très rapide de l'activité. Ces articles
n'ont d'autre objet que de mettre en valeur le notaire et son étude, en
soulignant son éclatante réussite et en le distinguant de ses
confrères, dont il est suggéré qu'ils ne seraient pas
dynamiques et se cantonneraient à des activités mineures, ce qui
caractérise, à tout le moins, un manquement à l'obligation
de délicatesse à leur égard.
Il importe peu que le notaire n'ait pas sollicité le
journaliste et se soit contenté de répondre à ses
questions. En effet, se sachant tenu d'une obligation de réserve, il
appartenait au notaire de faire preuve de prudence en cadrant l'entretien et
ses réponses. Or les propos qui lui sont attribués ou ceux du
journaliste, qui reposent sur des informations qui n'ont pu être fournies
que par le notaire, s'agissant du fonctionnement et des objectifs de son
étude, sont de même nature que les communications d'entreprises
commerciales souhaitant valoriser leur image et leur action. Ils ne
présentent aucune utilité pour le public ni pour l'ensemble de la
profession et font totalement abstraction de la qualité d'officier
public du notaire et des obligations de réserve, de dignité et de
discrétion qui s'y attachent. La sanction du rappel à l'ordre a
donc justement été prononcée ».
Exemple de censure devant la chambre assemblée : Lyon,
27 février 2018, n° 17/06779 : La notaire ayant
régularisé l'acte de vente d'un bien immobilier reconnaît
en l'espèce avoir remis
Le prix au vendeur sans prendre en considération les
sûretés inscrites par la banque sur le bien vendu et sans avoir
reçu préalablement une autorisation de mainlevée
hypothécaire. Elle ne démontre pas les circonstances lui ayant
permis de croire qu'elle détenait dans son dossier l'autorisation de
mainlevée du créancier. La notaire a donc non seulement
délibérément ignoré les droits de la banque mais
encore masqué à l'acquéreur, en toute connaissance de
cause, la réalité de la situation hypothécaire du bien
vendu en portant dans l'acte des renseignements inexacts. En outre, il est
établi que pour faire écarter sa responsabilité civile, la
notaire s'est retranchée derrière une chronologie
délibérément mensongère des
événements. La notaire a ainsi manqué à la
probité, à l'honneur de la profession et au devoir
d'impartialité, justifiant le prononcé à son encontre de
la sanction de censure.
Les 3 premières sanctions peuvent être
prononcées par la chambre de discipline du conseil régional,
tandis que les 3 dernières, plus graves, ne sont de la compétence
que du TGI. Cette liste est assez imparfaite, car elle n'est pas assez
progressive.
On passe en effet immédiatement de sanctions somme
toute morales, même si ces sanctions peuvent avoir un impact fort sur la
pratique professionnelle de celui qui les subit, à des sanctions
redoutables, interdiction temporaire, a fortiori, destitution.
Il n'y a, en particulier, aucune sanction pécuniaire
prévue. Cette sanction pourrait constituer un nouvel échelon,
entre la défense de récidiver et l'interdiction temporaire, voire
constituer une peine complémentaire.
NB : Récemment, l'ordonnance du 1er
décembre 2016 a introduit, dans l'ordonnance du 28 juin 1945, un article
4-1 qui permet au tribunal de grande instance ou à la chambre de
discipline d'infliger au notaire qui n'aurait pas respecté ses
obligations en matière de lutte contre le blanchiment d'argent les
sanctions prévues par l'article L. 561-36-3 du Code monétaire et
financier.
Le notaire fautif encourt en effet, outre les sanctions de
droit commun, une interdiction temporaire d'exercer des responsabilités
dirigeantes et une sanction pécuniaire dont le montant ne peut
être supérieur à un million d'euros ou, lorsque l'avantage
retiré du manquement peut être déterminé,
supérieur au double du montant de cet avantage13. Le législateur
a donc, dans le domaine considéré, diversifié le panel de
sanctions disciplinaires en introduisant une sanction financière, qui
fait défaut en droit commun.
Par l'intermédiaire de la QPC, les sanctions
disciplinaires notariales sont passées sous les fourches caudines du
Conseil constitutionnel :
Ce sont d'abord les sanctions complémentaires
prévues par l'article 4 de l'ordonnance du 28 juin 1945 qui ont fait
l'objet de critiques. En 2012, le conseil constitutionnel a été
saisi de la conformité à la constitution des peines
complémentaires envisagées par cet article 4 à savoir
« l'inéligibilité définitive aux chambres, organismes
et conseils professionnels » des notaires destitués et interdits,
et la non inscription définitive sur les listes électorales pour
l'exercice des droits civiques des notaires destitués (Constitution 27
janvier 2012, n° 2011 211 QPC).
La première sanction avait pu être sauvée
par les sages de la rue de Montpensier, précisément parce qu'elle
n'avait pas, selon eux, la nature d'une punition. Il ne s'agissait que d'une
conséquence attachée automatiquement à l'interdiction et
à la destitution, conséquence qui n'avait pas pour but de
réprimer les notaires sanctionnés, mais d'assurer la
moralité des instances professionnelles.
Quant à la seconde, elle a en revanche
été déclarée inconstitutionnelle en raison de son
automaticité et de son caractère définitif. Aucune
possibilité de relèvement n'était prévue par les
textes.
Plus récemment, dans sa décision du 28 mars
2014 (Cons. constit. 28 mars 2014, n° 2014-385 QPC), le Conseil
constitutionnel a eu cette fois à vérifier la conformité
à la constitution de la peine principale de l'interdiction temporaire,
mentionnée par le 5° de l'article 5 de l'ordonnance du 28 juin
1945.
Le requérant estimait que l'absence de durée
maximale à l'interdiction temporaire était contraire au principe
de la légalité des délits et des crimes, au principe de
nécessité des peines, ainsi qu'au principe de
proportionnalité. Le Conseil constitutionnel a écarté ces
trois griefs. La décision du conseil peut donner un certain sentiment
d'insatisfaction.
S'agissant du grief relatif au principe de
légalité des peines, le conseil confirme que ce dernier ne
s'applique pas dans toute sa rigueur en matière disciplinaire. En effet,
les sages ont estimé que, puisque la sanction de l'interdiction
temporaire s'inscrivait dans une échelle des peines progressive, dont la
peine maximale était constituée par l'interdiction
définitive d'exercer, le législateur n'avait pas manqué
aux exigences de clarté et de précision nécessaire pour
exclure l'arbitraire. Certes, l'on comprend bien que l'interdiction temporaire
se doit d'être... temporaire.
Mais toute la question était de savoir si le principe
de la légalité des peines n'imposait pas une précision
supplémentaire, à savoir une durée maximale. Si l'on
comprend bien le raisonnement du Conseil, dès lors que l'interdiction
temporaire est bornée par l'existence d'une interdiction
définitive, le principe de la légalité des peines est
respecté. Il ne fait pourtant guère de douteque, s'il
s'était agi d'une sanction pénale, l'écueil de la
constitutionnalité n'aurait pas été franchi.
Quant au grief relatif au défaut de
proportionnalité, il est balayé par le Conseil qui se contente de
reprendre les textes pour en conclure que, « dans ces conditions »
les dispositions contestées ne méconnaissent pas le principe de
la nécessité des peines. Pourtant, c'était sur ce point
que la Cour de cassation, qui avait renvoyé la question au conseil,
avait émis le plus de doute. Elle considérait en effet que
l'interdiction temporaire pouvait, en raison de sa longueur, de ses
conséquences, à savoir l'impossibilité de tirer tout
profit de l'étude, et en repoussant le plus souvent le droit de
présentation au terme de la peine, pouvait revêtir les traites
d'une interdiction définitive.
Ce n'est pas l'avis du Conseil constitutionnel, sans que
celui-ci ait ressenti le besoin de s'expliquer plus avant...
Toujours est-il que l'interdiction temporaire, sans borne
temporelle maximale, est constitutionnelle. Ce qui nous permet de passer
à la responsabilité pénale.
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