Les mesures provisoires en DIP

Introduction

Les mesures provisoires constituent l'une des nombreuses catégories juridiques qui composent tant l'ordre interne des Etats que l'ordre international. A la différence du premier ordre d'où elles émanent en principe et quasi-exclusivement des organes juridictionnels, elles paraissent, dans l'ordre international, résulter aussi bien d'organes juridictionnels que des organes non juridictionnels. Si la complexité de leur émanation mérite d'être étayée et cela, au cours des développements qui vont suivre, il en est de même de leur définition car il n'est pas rare de faire face à l'emploi indifférent ou indistinct des groupes d'expressions « mesures conservatoires », « mesures avant dire droit » et « mesures provisoires », le tout dans une sorte de synonymie confondante.

Aussi, convient-il de dire que, si les mesures provisoires dans leur nature sont des mesures avant dire droit, elles ne demeurent pas moins, dans leur finalité, des mesures conservatoires qu'il faut entendre comme celles des mesures qui, sous le sceau de l'urgence, servent à la préservation d'une situation juridique, des droits ou des intérêts menacée par le risque d'un dommage ou même, qui ambitionnent de sauvegarder des conditions de paix menacées, elles, par des actes d'agression ou des risques de guerre^1(*).

Leur étude en droit international importe à l'égard de leur régime juridique, lequel amène à s'interroger sur leur condition et mécanismes d'élaboration mais aussi sur leur effectivité et sur les conséquences de leur inopposabilité éventuelle. Y répondre n'est pas sans intérêt, tant pour le profane du droit international dont la sauvegarde des droits demeure généralement l'apanage du droit international, que pour le futur spécialiste du contentieux international dont le maniement incohérent de cette notion ne saurait être excusé. Et l'on ne saurait éluder la pertinence de la question aujourd'hui où la menace de paix, la crise que tous les analystes semblent pronostiquer en Côte d'Ivoire devrait donner lieu à des mesures provisoires de la part des organes qui ont en charge de prévenir toute menace de paix.

Aiguillonnés par la logique des interrogations qu'elles soulèvent, il nous est apparu opportun d'envisager l'examen des questions relatives à la mise en oeuvre des mesures provisoires en droit international public (II) subséquemment à celles inhérentes à leur adoption (I).

I. L'adoption des mesures provisoires en droit international

Les mesures provisoires résultent de l'application de diverses règles, parmi lesquelles, celles relatives à leurs conditions d'adoption (A) puis celles inhérentes à leurs procédures d'élaboration (B).

A. Les conditions d'adoption des mesures provisoires

L'examen des conditions d'adoption des mesures provisoires tant des organes juridictionnels que des instances non juridictionnelles va porter aussi bien sur la détermination des conditions liées à l'organe compétent (1), que sur celle des conditions liées à l'objet (2) nécessaires à l'adoption des mesures provisoires.

1. Les conditions liées à l'organe

Les conditions liées à l'organe intéressent plus généralement la compétence préalable du juge et/ou de l'organe concerné.

La compétence des organes juridictionnels d'adopter des mesures provisoires est en principe établie par les textes qui les créent et qui en régissent le fonctionnement. Il en est ainsi, entre autres, du statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ) en son article 41, paragraphe 1; de l'article 243 du traité portant création de la Communauté européenne, pour la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) ; du règlement intérieur de la Commission Africaine des Droits de l'Homme et des Peuple (CADHP) en son article 111 ; et en droit d'arbitrage OHADA par exemple, c'est l'article 13 alinéa 4 de l'Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage qui aide à déterminer la compétence concurrente entre la juridiction nationale et le tribunal arbitral^2(*) OHADA.

Plus généralement, la CIJ a considéré que la question de la compétence au fond préjuge celle de la compétence de prendre des mesures provisoires en ce sens que les mesures provisoires sont prises par un organe juridictionnel dont l'incompétence au fond n'est pas manifeste^3(*). Autrement dit, si une cour est incompétente au fond, elle est incompétente pour prendre des mesures provisoires.

Ce raisonnement a été soutenu par la CIJ dans l'affaire de la compétence en matière des pêcheries et dans celle des activités militaires au Nicaragua et contre celui-ci^4(*).

Le Conseil de Sécurité des Nations Unies (CS), quant à lui ressortit sa compétence des dispositions de l'article 40 de la Charte des Nations Unies (CNU). Il ressort en effet, de la lecture dudit article, qu' « avant toute constatation, le CS peut préconiser les mesures provisoires qu'il juge nécessaires ou souhaitables afin d'empêcher la situation de s'aggraver, par exemple un cessez-le-feu^5(*).

A cet égard, la compétence du CS n'est limitée qu'à inviter les parties intéressées à se conformer à de telles mesures. Guyen Quoc Dinnh, Alain Pellet et Patrick Daillier estiment que cet article ne donne au CS que la compétence d'émettre des recommandations^6(*).

Toutefois, la jurisprudence de la CIJ a pu fonder la compétence du CS d'adopter les mesures provisoires sur l'article 25 de la CNU. En effet, elle a estimé que cet article, qui donne au CS le pouvoir de décider dans l'exercice de sa fonction de maintien et de rétablissement de la paix, doit s'entendre de manière plus étendue, c'est-à-dire au delà des compétences prévues par le chapitre VII de la CNU mais jusqu' « à toutes les mesures jugées opportunes pour le maintien de la paix »^7(*), c'est-à-dire, y compris les mesures provisoires.

Tout autre chose se rapporte aux conditions liées à l'objet des mesures provisoires.

2. Les conditions liées à l'objet

La question ici est de savoir qu'est-ce qui au fond incite l'élaboration des mesures provisoires. Il convient d'affirmer que les mesures provisoires doivent, pour justifier leur adoption, résulter du constat patent, fait par les organes qui en ont la compétence, tel qu'évoqué ci-dessus, d'un ensemble divers d'éléments à savoir : l'urgence de conserver les droits ou les intérêts en cause ; la nécessité de sauvegarder soit les preuves, soit l'objet litigieux en vue d'assurer les conditions du déroulement de l'enquête, ou du procès en cours ou à venir ; le risque d'un dommage du fait d'une menace contre la paix ou d'une rupture de la paix et d'actes d'agression.

C'est dans cette optique que la CIJ a indiqué qu'« une mesure provisoire ne s'impose que s'il y a :

- menace de préjudice grave (affaire Congo/France, ordonnance du 17 juin 2003) ;

- urgence ; et

- menace de dommages irréparables (Argentine/Uruguay, ordonnance du 13 juillet 2006) »^8(*)

Néanmoins, c'est à l'organe compétent qu'il revient d'apprécier l'opportunité d'une mesure conservatoire. En effet, la requête portant la demande d'indication de mesures provisoires ne lie pas l'organe sollicité. Ainsi, dans l'affaire Congo/France, la CIJ a, par une ordonnance du 17 juin 2003, rejeté la demande en indication des mesures conservatoires présentée par la République du Congo, au motif qu'il n'y avait aucun préjudice ou menace de préjudice grave ou irréparable. Il en est ainsi aussi dans l'affaire du plateau continental de la mer Egée, dans laquelle la CIJ a rejeté la demande de la Grèce qui souhaitait que celle-ci adoptât des mesures provisoires. La cour a estimé qu'il n'y avait pas un danger imminent (ordonnance du 11 septembre 1976).

En outre, le risque d'un préjudice irréparable n'a pas besoin d'être certain pour justifier d'une mesure provisoire. Il suffit qu'il soit potentiel ou virtuel^9(*).

Ces conditions ainsi définies ouvrent la voie à la procédure d'élaboration ou d'adoption des mesures provisoires.

B- La procédure d'adoption des mesures provisoires

La procédure d'adoption des mesures provisoires ou conservatoires repose sur des règles qui régissent la saisine des organes et les techniques d'élaboration (1), ainsi que leur contenu (2).

1. La saisine de l'organe et les techniques d'élaboration

Au sujet de la saisine, il semble approprié d'envisager celle de l'organe juridictionnel séparément de celle de l'organe non juridictionnel.

Les organes juridictionnels sont saisis par les parties ou l'une d'elles, d'une demande en indication de mesures provisoires. Dans sa requête, la partie demanderesse doit indiquer les conditions qui justifient la mesure demandée. Par exemple, en cas d'urgence, la partie doit pouvoir justifier l'urgence d'une mesure provisoire. Cependant, en cas d'extrême urgence la CIJ peut indiquer des mesures provisoires d'office et sans tenir d'audience.^10(*)

L'organe non juridictionnel est saisi mais il peut s'auto-saisir selon que cette compétence lui est reconnue par les textes qui l'organisent. C'est le cas du Conseil de Sécurité qui, en vertu du chapitre VII de la CNU, « peut inviter les parties à se conformer aux mesures provisoires qu'il juge nécessaires ou souhaitables ».

Quant aux techniques d'élaboration, il s'agit ici des techniques de prise de décision en matière de mesures provisoires. La première d'entre elles c'est le vote. En général, les mesures provisoires sont adoptées dans les instances juridictionnelles et non juridictionnelles de manière collégiale. Certaines imposent la majorité des membres. C'est le cas du Conseil de Sécurité qui nécessite le vote affirmatif de neuf membres parmi lesquels les cinq membres permanents. Il en est de même de la CIJ (article 55 de son statut).

Mais il arrive que les mesures provisoires soient adoptées de manière unilatérale (c'est le cas de la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples en son article 111, alinéa 2 et 3 de son règlement intérieur).

2. Le contenu des mesures provisoires

Avant d'aborder proprement dit le contenu des mesures provisoires, il convient d'indiquer qu'elles sont adoptées à la CIJ sous la forme d'ordonnance.

Cela étant dit, il importe de soutenir que le contenu des mesures provisoires est lié à l'objet du litige ou de la requête. En effet, le contenu des mesures demandées ne doit être ni éloigné ni sans cohérence avec l'objet.

Dans le cadre de la juridiction internationale l'article 75, paragraphe 2 du règlement intérieur de la CIJ dispose que « lorsqu'une demande en indication de mesures conservatoires lui est présentée, la Cour peut indiquer des mesures totalement ou partiellement différentes de celles qui sont sollicitées ou des mesures à prendre ou à exécuter par la partie même dont émane la demande ».

En réalité, c'est la Cour qui détermine le contenu d'une mesure provisoire sur la base de son appréciation ou de sa constatation des faits. Si elle tient compte de la requête, elle n'en est pas pour autant absolument liée. En guise d'illustration, dans l'ordonnance de la CIJ du 15 mars 1996, relative à l'affaire de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria « (...) la cour indique à titre provisoire, en attendant sa décision dans l'instance introduite comme il est dit ci-dessus, les mesures conservatoires suivantes : (...) les deux parties veillent à éviter tout acte et, en particulier, tout acte de leurs forces armées, qui risqueraient de porter atteinte aux droits de l'autre partie au regard de tout arrêt que la cour pourrait rendre en l'affaire ou qui risqueraient d'aggraver ou d'étendre le différent porté devant elle ».

Quant aux mesures du CS, elles contiennent généralement des instructions qui demandent aux parties l'arrêt des opérations militaires, le rétablissement de la situation antérieure par un cessez-le-feu ou le retrait des troupes. Ainsi, dans sa résolution 54 du 15 juillet 1948, relative au conflit israélo-palestinien, le CS « constate que la situation en Palestine constitue une menace à la paix aux termes de l'article 39, ordonne aux Gouvernements et autorités intéressés, en application de l'article 40 de la CNU, de renoncer à toute action militaire et de donner fin à leurs forces militaires et paramilitaires l'ordre de cessez-le-feu ».

L'adoption des mesures provisoires suivant les règles qui fixent ou déterminent les conditions et procédures afférentes ne garantit pas leur mise en oeuvre qui, elle soulève des réalités juridiques différentes.

II. La mise en oeuvre des mesures provisoires en droit international

Les mesures provisoires adoptées en droit international soulèvent les problèmes de leur effectivité (A) et ceux relatifs à la sanction de leur inobservation (B).

* ¹ Sur la définition, voir aussi Jean Salmon, (Dir.) dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp701-702 et Gérard Cornu (Dir.), vocabulaire juridique, PUF, 2001, pp 577-578 ;

* ² Cf. Issa SAID, la place des mesures provisoires et conservatoires en droit arbitrage OHADA, www.legavox.fr/blog/issa-said/place-mesures-provisoires-conservatoires-droit-3, (site visité le 15 décembre 2010);

* ³ David Ruzié, Droit international public, mémento, 19^e éd., Paris, 2008, p. 198.

* ⁴cf. respectivement les ordonnances du 17 août 1972 et du 10 mai 1984, citées par David Ruzié, op. cit. ;

* ⁵ Guyen Quoc Dinnh, Alain Pellet et Patrick Daillier, Droit international public, LGDJ, 5^e éd., Paris, 1994, p. 931 ;

* ⁶ Idem.

* ⁷ CIJ, certaines dépenses, avis de 1962, p. 167 ; Namibie, avis de 1971, à propos de la déclaration d'illégalité de l'occupation sud-africaine en Namibie, Rec. 1971, p. 52-53, cités par Guyen Quoc Dinnh, Alain Pellet et Patrick Daillier, déjà cité, p. 366 ;

* ⁸ David Ruzié, op. cit.

* ⁹ Cf. affaire anglo-iranian oil, ordonnance du 5juillet 1951, Rec. 1951, p.93

* ¹⁰ Cf. CIJ, ordonnance du 3 mars 1999, affaire LaGrand, Rec., P14, paragraphe 21 ;