Les mesures provisoires en DIP

A-les problèmes liés à l'effectivité des mesures provisoires

L'effectivité, ainsi que l'affirme le Professeur Mouelle Kombi^11(*) suppose une praticabilité avérée et une opposabilité réelle. Celles-ci ne sont pas dénuées de difficultés qu'il nous revient d'analyser ici en termes d'obstacles juridiques (1) et non juridiques (2).

1. Les obstacles juridiques à l'application des mesures provisoires

Les obstacles juridiques à l'application des mesures provisoires en Droit international sont de plusieurs ordres. Disons d'abord qu'à l'instar des autres mesures de l'ordre international, l'on ne saurait trouver dans les mesures provisoires un caractère coercitif en elles-mêmes. Et c'est là leur principal écueil, le principal obstacle à leur mise en oeuvre. Ce, d'autant plus que certains des textes qui octroient la compétence de prendre des mesures provisoires ont fait usage d'expression pour le moins vagues ou ambiguës. En guise d'illustration, le texte de la CADHP emploi l'expression « indiquer » tandis que celui du CS l'expression « inviter ».^12(*) « Quelque soit l'éclairage interprétatif retenu, ces expressions ne peuvent être comprises comme attribuant une valeur contraignante auxdites mesures provisoires. D'ailleurs, si tel avait été le cas, la compétence de la CADHP notamment à établir à son profit un pouvoir de coercition à l'égard des Etats parties n'aurait pas manqué d'être contestée avec véhémence »^13(*).

Ces dispositions confèrent tout au plus aux mesures provisoires un caractère assimilable à des recommandations. D'où la relativité de leur effectivité. En effet, les mesures préconisées par la Commission africaine ont plus nettement été ignorées.

Les Etats allèguent aussi le plus souvent les obstacles temporels temporaires. En effet, ils ne disposent pas de beaucoup de temps entre le prononcé de la mesure provisoire et son échéance, les textes prévoyant une période aussi courte que possible. En matière commerciale et plus précisément dans l'accord instituant l'OMC, l'article 17.4 dispose que « l'application des mesures provisoire sera limité à une période aussi courte que possible qui n'excèdera pas quatre mois ».

Bien que les mesures provisoires ne soient pas statutairement contraignantes, elles le sont suivant une analyse téléologique. A cet égard, leur non respect est considéré comme une violation des conventions internationales et plus précisément de la règle pacta sunt servanda.

Cependant il n'y a pas violation des mesures provisoires lorsque le gouvernement démontre qu'un « obstacle objectif »^14(*) l'a empêché de se conformer à ces mesures et qu'il a tenu la Cour informée de la situation.

Ainsi, pour chercher à éviter une condamnation par la CEDH dans les cas de violation présumée de l'article 39 du règlement de la CEDH régissant les mesures provisoires, les Etats avaient affirmé qu'ils n'avaient pas eu connaissance de la mesure indiquée, en invoquant un manque de temps pour s'y conformer, des difficultés lors du transfert vers l'aéroport, le manque de personnel ou en affirmant que l'agent compétent sur le terrain n'avait jamais reçu l'information^15(*). Mais le règlement de la CEDH a précisé qu'il appartient aux Etats de mettre en place des procédures pour répondre à ces éventualités.

De plus, des gouvernements et parfois des particuliers ont déploré l'absence de motivation dans les décisions de la Cour d'appliquer l'article 39. En effet, la Cour ne formule pas précisément la mesure ordonnée, ce qui empêche que son objectif soit atteint dans la pratique et que les besoins spécifiques du requérant soient satisfaits^16(*).

L'application des mesures provisoires rencontre non seulement des obstacles juridiques mais aussi des obstacles non juridiques.

2. Les obstacles non juridiques à l'application des mesures provisoires

A l'exception des obstacles juridiques évoqués ci-dessus, les obstacles non juridiques quant à eux présentent quelques particularités.

Avant d'évoquer leur particularité, définissons les obstacles non juridictionnels comme étant des difficultés de mise en oeuvre des mesures provisoires n'ayant aucun lien avec les dispositions légales ou conventionnelles.

Au sujet des particularités des obstacles non juridiques, elles résultent de l'attitude des Etats. Ceci dit, pour mieux appréhender ces obstacles, il convient de faire apparaitre deux contextes opposés du point de vue socio-politique et économique, mais dont le dénominateur commun s'observe dans l'irrespect des mesures provisoires, notamment en matière des droits de l'homme. Il s'agit, entre autres, d'illustrer les réactions américaines et africaines, que ce soit face aux mesures provisoires indiquées par la CIJ que celles indiquées par la CADHP.

Dans l'affaire Avena^17(*) qui opposait le Mexique aux USA, la CIJ a eu à rendre deux décisions, notamment celle rendue en mars 2004, portant sur le réexamen des verdicts de culpabilité rendus et des peines prononcées contre les ressortissants mexicains par les moyens de choix des USA, en tenant compte de l'article 36 de la convention de vienne de 1963 sur les relations consulaires.

Dans la même affaire, elle édicte aussi, en juillet 2008 une ordonnance en indication de ces mesures visant à prévenir l'exécution des accusés. Il en ressort, par rapport à la position américaine, une mauvaise foi dans la mesure où ils ont tout d'abord considéré que ces mesures conservatoires de la CIJ étaient un moyen pour elle de prohiber le recours à la peine de mort et qu'elle avait agi au delà des pouvoirs qui lui sont accordés par son statut. Ils sont même allés jusqu'à reprendre l'argument du juge Oda dans l'affaire LaGrand selon lequel la cour devait plutôt se préoccuper de préserver les droits des Etats que de préserver ceux des individus.

Dans cette même affaire un autre argument avait été souligné par les américains : la mesure conservatoire avait été indiquée aux parties 24 heures avant l'exécution prévue et n'avait pas été communiquée aux autorités de l'Arizona à temps.

L'affaire Ken Sara^18(*), pour évoquer le contexte africain, ressort tout aussi l'inapplicabilité des mesures provisoires quand on sait que les faits sont quasi-similaires à ceux de l'affaire Avena sus-évoquée.

Il apparaît en définitive, en plus de la mauvaise foi des Etats, un problème d'interprétation d'une loi ou d'une mesure conservatoire. Le manque de culture de l'urgence, précisément dans ledit contexte, au vu d'une démocratie non encore effective, peut être rajouté dans la catégorie des obstacles non juridiques mettant ainsi en exergue le problème de la sanction en cas de non respect des mesures provisoires.

* ¹¹ Cf. cours de DIP, dispensé en diplomatie, master I, IRIC, 2010 ;

* ¹² Cf. articles 111 du règlement intérieur de la CADHP et 40 de la Charte des Nations Unies ;

* ¹³ Cf. Jean-françois Flauss, « Notule sur les mesures provisoires devant la CADHP », revue trimestrielle des droits de l'homme (55/2003), p. 928 ;

* ¹⁴ Cf. rapport de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, publié le 09 novembre 2010, Google, décembre 2010 : « Par obstacle objectif, il faut comprendre les obstacles extérieurs à l'Etat, qui ne lui sont pas inhérents. »

* ¹⁵ Cf. CEDH, Mouminov c/ Russie, cité dans le rapport de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe : commission des migrations, des réfugiés et de la population du 9 novembre 2010 ;

* ¹⁶ Idem ;

* ¹⁷ CIJ, Avena (Mexique c/ Etats-Unis), 31 mars 2003 et 19 janvier 2009, www.icj-cij;

* ¹⁸ Cf. Jean-François Flauss, notule sur les mesures provisoires devant la CADHP-Communication n° 137/94, international pen c. Nigeria et n° 139/94 constitutional rights projects c. Nigeria (introduite pour le compte de M. KEN Sara wiwa et ses compagnons ogoni).