Section I - La saisine du Défenseur des droits
en cas de discrimination
60. En France, le Défenseur des droits est
l'organisation désignée pour veiller au respect des droits de
l'enfant, qui sont reconnus par la loi et inscrits dans la Convention
internationale des Droits de l'Enfant (CIDE). Il s'assure du respect de
l'intérêt supérieur de l'enfant, qui dicte que
l'intérêt de l'enfant doit être considéré
comme primordial et prioritaire sur tout autre.
En 2021, c'est « près de 20 % des saisines
adressées à la Défenseure des droits dans le domaine des
droits de l'enfant. La plupart de ces saisines évoquaient des
difficultés relatives à l'accompagnement d'élèves
en situation de handicap en milieu scolaire »174. En cas
de manquement à l'obligation de scolarisation effective des
élèves en situation de handicap, le Défenseur des droits
dispose de certains moyens d'action.
61. LE MANQUEMENT À L'OBLIGATION DE
SCOLARISATION DES ÉLÈVES EN SITUATION DE HANDICAP - Le
manquement à l'obligation de scolarisation effective des
élèves en situation de handicap est susceptible de constituer une
discrimination fondée sur le handicap et ainsi ouvrir la voie à
la saisine du Défenseur des droits.
174 Défenseur des droits, L'accompagnement humain des
élèves en situation de handicap, Rapport 2022, p. 4.
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L'atteinte discriminatoire au droit fondamental
à l'éducation fondée sur le handicap. Le
droit à l'éducation a été consacré pour tous
les enfants, sans distinction aucune par l'article 28 de la Convention
internationale relative aux droits de l'enfant. L'éducation doit «
viser à favoriser l'épanouissement de la personnalité
de l'enfant et de développement de ses dons et de ses aptitudes mentales
et physiques, dans toute la mesure de leurs potentialités
»175. Ce principe a été renforcé par
l'adoption de la Convention internationale relative aux droits des personnes
handicapées176, qui pose le principe de non-discrimination
des personnes en situation de handicap dans leur accès à
l'éducation.
Sur ces fondements, aucun enfant en situation de handicap ne
peut se voir refuser le droit à l'instruction. Si tel est le cas, la
situation serait constitutive d'une discrimination, c'est-à-dire une
« situation dans laquelle une personne, sur le fondement de son
handicap, est traitée de manière moins favorable qu'une autre
dans une situation comparable »177. Or, l'accueil
d'élèves en situation de handicap dans le milieu scolaire
ordinaire suppose, lorsque les besoins le justifient, la mise en place d'aides
et d'accompagnements complémentaires.
Le droit à la compensation du handicap
constitue-t-il une discrimination positive ? Selon l'observatoire
des inégalités, la « discrimination positive » vise
à favoriser certaines catégories de population
désavantagées, pour rétablir l'égalité des
chances178. Or en matière de scolarisation, la compensation
du handicap a justement pour objectif d'assurer aux enfants ayant des besoins
particuliers, une égalité des chances en réduisant les
désavantages causés par leur situation de handicap.
Le terme « égalité des chances » est
celui employé par la loi de 2005179 pourtant, la compensation
repose plutôt sur une logique d'équité. En effet,
l'égalité dicte de donner exactement la même chose à
chaque élève tandis que l'équité vise à
donner à chacun ce dont il a besoin pour être au même niveau
que les autres. La compensation du handicap repose sur l'idée qu'il
faille attribuer des aides aux élèves
175 Article 29-1 de la Convention internationale relative aux
droits de l'enfant, adoptée le 20 novembre 1989 par l'Assemblée
générale dans sa résolution 44/25.
176 Convention relative aux droits des personnes
handicapées, adoptée le 12 décembre 2006.
177 Article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008
portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le
domaine de la lutte contre les discriminations.
178 Observatoire des inégalités, Qu'est-ce que
la « discrimination positive » ?, juil. 2021.
179 LOI n° 2005-102 du 11 février 2005 pour
l'égalité des droits et des chances, la participation et la
citoyenneté des personnes handicapées.
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en situation de handicap pour leur permettre de suivre leur
scolarité de la même manière qu'un élève qui
ne présente pas de handicap. Il s'agit donc d'équité.
Toutefois, si l'on raisonne véritablement en termes
d'équité, chaque élève, qu'il soit en situation de
handicap ou non, présente des besoins particuliers dans son
apprentissage. Or, le système éducatif français est un
moule auquel il faudrait se conformer plutôt qu'un endroit propice
à l'expression de ses aptitudes et au développement d'une
diversité de profils. Il n'existe pas une seule manière
d'apprendre mais il en existe autant que d'élèves.
Bien plus qu'une réponse aux difficultés
individuelles des élèves en situation de handicap, la
compensation par l'accompagnement humain révèle une tension
structurelle : celle d'un système éducatif à bout de
forces, qui n'arrive pas à prendre en compte la diversité des
parcours et des rythmes d'apprentissage.
Cette perspective est révélatrice des besoins
différenciés de l'ensemble des élèves et de la
nécessité de réformer le système scolaire en
profondeur.
62. LES MOYENS D'ACTION DU DÉFENSEUR DES DROITS
- Pour mener à bien ses missions de défense de
l'intérêt supérieur et des droits de l'enfant ainsi que de
lutte contre les discriminations, le Défenseur des droits a
été, par la loi du 29 mars 2011180, doté de
pouvoirs. Parmi eux, la résolution amiable des différends et les
recommandations.
L'intervention d'un délégué
du défenseur des droits pour une résolution amiable.
La loi relative au Défenseur des droits prévoit la
possibilité de procéder à la résolution amiable des
différends portés à sa connaissance, par voie de
médiation181. Le Défenseur des droits est
suppléé par plus de 620 délégués
présents sur tout le territoire de France métropolitaine et
d'Outre-mer et qui accueillent et orientent gratuitement les citoyens dans
leurs démarches. Lorsque c'est possible, les
délégués peuvent solliciter les administrations
concernées par la situation pour rechercher une solution amiable par
voie de médiation.
La médiation doit être entendue comme une «
technique procédurale de solution des conflits par laquelle des
personnes qu'un différend oppose, [...] tentent
180 Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au
Défenseur des droits.
181 Article 26, Ibid.
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de parvenir à une solution transactionnelle en
utilisant les bons offices d'une personne dite médiateur
»182. En l'espèce, le délégué
du Défenseur des droits saisi d'une situation d'absence prolongée
d'AESH peut, prendre contact avec l'administration chargée de recruter
l'accompagnant pour la rappeler à la loi et construire ensemble, une
solution.
Si cette tentative de médiation échoue, le
délégué pourra transmettre le dossier au siège du
Défenseur des droits qui dispose de pouvoirs plus étendus et
notamment de la possibilité de formuler des recommandations.
Le pouvoir de formuler des recommandations.
Selon l'article 26 de la loi organique relative au
Défenseur des droits, ce dernier peut « faire toute
recommandation qui lui apparaît de nature à garantir le respect
des droits et libertés de la personne lésée et à
régler les difficultés soulevées devant lui ou à en
prévenir le renouvellement »183. Une recommandation
vise à demander « officiellement par écrit que le
problème soit réglé et/ou qu'une mesure soit prise dans un
délai qu'il fixe »184 et constitue le mode d'intervention le
plus répandu.
Selon la situation qui lui est soumise, il peut notamment
adresser des recommandations individuelles aux services de l'éducation
nationale afin de leur demander de prendre les mesures appropriées pour
faire cesser le manquement à l'obligation de scolarisation effective des
élèves en situation de handicap.
C'est ainsi que dans une décision du 30 juin
2022185, Claire Hédon, Défenseure des droits depuis le
22 juillet 2020, a émis plusieurs recommandations.
Dans cette affaire, un enfant s'est vu attribuer une aide
humaine individuelle sur l'intégralité du temps scolaire
hebdomadaire par une notification du 6 novembre 2020. Après
interpellation des différentes autorités compétentes, il a
été indiqué aux parents que les services de
l'éducation nationale n'étaient pas en mesure actuellement, de
donner une date d'affectation d'un AESH auprès de l'enfant. La
défenseure des droits a conclu à un manquement à
l'obligation de scolarisation effective des élèves en situation
de handicap et à une discrimination dans l'accès à
l'éducation fondée sur le handicap. Claire Hédon a
recommandé aux services de
182 S. Braudo, Dictionnaire juridique, définition de
« médiation ».
183 Ibid.
184 Défenseur des droits, Protection des droits,
sept. 2023.
185 Décision du Défenseur des droits n°
2022-122, 30 juin 2022.
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l'éducation nationale de « réaliser les
diligences imposées pour le recrutement des AESH octroyées aux
élèves en situation de handicap par la CDAPH
»186.
Elle recommande aussi d'anticiper la mise en oeuvre des
décisions prises par la CDAPH en inscrivant au budget de chaque
année scolaire, une enveloppe prévisionnelle permettant de
prendre en compte les notifications intervenant en cours d'année et en
développant une relation partenariale avec la maison
départementale des personnes handicapées. Cette recommandation
est cohérente avec les difficultés régulièrement
pointées du doigt, qui sont le manque de budget des services
académiques et l'impossibilité d'augmenter les moyens financiers
en cours d'année.
Il est à noter que les recommandations
prononcées ne peuvent faire l'objet de sanction en cas d'irrespect, le
Défenseur des droits dispose seulement d'un droit de suite qui exige que
la personne mise en cause lui rende des comptes.
63. Le Défenseur des droits peut donc intervenir en
soutien des familles et formuler des recommandations mais ne dispose d'aucun
pouvoir contraignant. Il est important dès lors que la situation
l'exige, de recourir au juge administratif pour garantir l'effectivité
du droit à la scolarisation. Les deux saisines n'étant pas
incompatibles, elles peuvent tout à fait se faire
simultanément.
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