Section II - L'exigence d'une atteinte grave au droit
fondamental à l'éducation
64. Les droits individuels, tel que le droit à
l'éducation, sont des droits opposables. Cela signifie que les
justiciables disposent de voies de recours pour en obtenir la mise en oeuvre
effective, toutefois, sur des questions aussi urgentes que l'accompagnement
humain, les délais de recours posent question : il n'est pas entendable
d'attendre plus d'une année pour qu'un droit fondamental trouve à
s'appliquer.
Les recours traditionnels étant inadaptés
à la temporalité de la situation, des procédures d'urgence
ont été conçues. Le Code de justice administrative
prévoit,
186 Ibid.
70
depuis la loi du 30 juin 2000187, trois
procédures d'urgence qui permettent d'obtenir des décisions dans
des délais très courts. En contrepartie, elles sont assorties de
conditions d'engagement exigeantes. Il s'agit du
référé-liberté et du référé
mesures utiles (aussi appelé référé conservatoire)
et du référé-suspension qui répond à une
spécificité de procédure, si bien que nous
l'étudierons plus tard188.
65. LE RÉFÉRÉ-LIBERTÉ -
Le référé-liberté est une procédure
codifiée dans le Code de la justice administrative189 et
« permettant au juge des référés administratif,
en cas d'urgence, d'ordonner les mesures nécessaires à la
sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une
collectivité publique (ou un organisme chargé d'une mission de
service public) aurait porté une atteinte grave et manifestement
illégale dans l'exercice d'un de ses pouvoirs »190.
Or, ce n'est qu'à partir de 2010 que le Conseil d'État a
affirmé que « le droit à l'éducation des enfants
handicapés dont les parents ont sollicité une prise en charge
éducative doit être regardé comme une liberté
fondamentale »191, ouvrant ainsi la voie au
référé-liberté. Cette procédure exige la
réunion de plusieurs conditions : une atteinte grave et manifestement
illégale à une liberté fondamentale et un caractère
urgent.
Une atteinte grave et manifestement
illégale. Tout d'abord, l'atteinte portée à
la liberté fondamentale en question doit être grave et
manifestement illégale. En matière de scolarisation des enfants
en situation de handicap, la haute juridiction administrative considère
que « la privation pour un enfant, notamment s'il souffre de handicap,
de toute possibilité de bénéficier d'une scolarisation ou
d'une formation scolaire adaptée [...] est susceptible de
constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une
liberté fondamentale »192. En pratique, le
caractère grave et manifestement illégal d'une telle atteinte est
apprécié « tant au regard de l'âge de l'enfant que
des diligences accomplies par l'autorité administrative
»193.
187 Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au
référé devant les juridictions administratives.
188 Cf. infra : 76.
189 Article L. 521-2 du CJA.
190 S. Guinchard (dir.), Lexique des termes juridiques,
Dalloz, 27e éd. 2019-2020.
191 CE, Juge des référés, 15 décembre
2010, n° 344729, Publié au recueil Lebon.
192 CE, Ordonnance du 15 décembre 2010, n° 344729,
Ministre de l'Éducation nationale c/ Peyrille.
193 CE, 6 décembre 2021, n° 458625, Inédit au
recueil Lebon.
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Sur la question de l'âge, il semblerait que les
périodes de transition attirent la vigilance du juge (passage de
l'école maternelle à l'école élémentaire par
exemple), de la même manière que les périodes d'examen
(année du brevet ou du baccalauréat).
Sur ce point, l'adoption de la loi Blanquer194 qui
a permis l'extension de l'instruction obligatoire aux plus jeunes en abaissant
l'âge de six à trois ans, a eu pour effet de simplifier la
procédure pour les jeunes enfants qui rencontrent des difficultés
avec l'attribution de leur aide humaine.
Sur la question des diligences accomplies par
l'autorité administrative, cela signifie que le juge raisonne selon une
logique d'obligation de moyens, et que les services de l'Éducation
nationale peuvent justifier le non-respect de la notification MDPH par les
difficultés qu'ils ont rencontrées dans sa mise en oeuvre.
Pourtant, il s'agit bien d'une obligation de résultat195.
Ainsi, le Conseil d'État a dans la même
décision196, considéré que la situation d'un
élève disposant d'un accompagnement ne pouvait être
regardée comme constituant une atteinte grave et manifestement
illégale à une liberté fondamentale, même si l'aide
apportée ne constitue pas l'aide préconisée par la
commission (en l'espèce, il s'agissait d'une aide mutualisée puis
d'une aide individuelle à temps partiel en lieu et place de
l'accompagnement individuel à temps plein accordé par la
CDAPH).
Si le non-respect par le rectorat, d'une décision
d'attribution d'aide humaine rendue par la maison départementale des
personnes handicapées ne constitue pas une atteinte grave et
manifestement illégale au droit à l'éducation, on peut
légitimement se demander jusqu'à quelles conséquences la
situation doit mener pour être prise en compte.
La justification de l'urgence.
Enfin, puisque la saisine du juge dans le cadre d'un
référé-liberté permet une décision en moins
de 48h, il faut justifier de la nécessité d'une décision
urgente.
Attention, la « simple illégalité »
d'une décision administrative ne suffit pas à caractériser
une situation d'urgence. Après étude d'un large
corpus de
194 Loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école
de la confiance.
195 Cf. infra : 70,
71, 72.
196 CE, 6 décembre 2021, n° 458625, Inédit au
recueil Lebon.
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jurisprudence, il apparaît que cette condition se
caractérise souvent par une déscolarisation de l'enfant. Ainsi,
le juge des référés de Nice197 a
considéré la condition d'urgence comme satisfaite lorsqu'un
enfant âgé de sept ans et soumis à l'obligation de
scolarisation198, s'est trouvé totalement
déscolarisé en l'absence d'AESH, son handicap nécessitant
un accompagnement permanent.
Il ne faut pas oublier que la qualification de l'urgence
(comme celle d'atteinte grave à une liberté fondamentale)
dépend de l'interprétation du juge des
référés qui statue seul. Les familles doivent bien
expliquer les conséquences de l'absence d'AESH sur le parcours scolaire
de leur enfant (déscolarisation, effondrement des résultats
scolaires, perturbations graves en classe...), mais aussi sur leur santé
(souffrance, idées suicidaires...). C'est en présence de
situations alarmantes que le juge réagira.
Le référé-liberté est, en somme,
une procédure permettant d'obtenir une réponse très rapide
qu'il est possible de mobiliser à la réunion de plusieurs
conditions exigeantes. Si cette voie ne peut aboutir, il est possible de se
tourner vers d'autres procédures d'urgence telles que le
référé conservatoire.
66. UNE NOUVELLE VOIE : LE RÉFÉRÉ
CONSERVATOIRE - Selon l'article L. 521-3 du Code de la justice
administrative, le juge des référés peut ordonner toutes
mesures utiles en cas d'urgence et sur simple requête. Il est à
noter que les mesures demandées ne doivent en aucun cas faire obstacle
à l'exécution d'une décision administrative, en clair,
cela signifie que ce référé ne peut pas s'opposer à
la décision des services de l'éducation nationale visant à
refuser la mise en oeuvre de l'accompagnement humain.
Si cette procédure d'urgence existe de longue date, les
avocats ne l'utilisent en matière de scolarisation des enfants en
situation de handicap que depuis quelques années.
Les conditions d'urgence et d'utilité.
Le référé conservatoire n'est envisageable
que si le requérant démontre que sa situation porte un
préjudice suffisamment grave et immédiat à ses
intérêts.
197 TA Nice, ordonnance du 15 novembre 2019, n° 1905359.
198 « L'instruction est obligatoire pour chaque enfant
dès l'âge de trois ans et jusqu'à l'âge de seize ans
», Article L131-1 du C. éduc.
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À ce titre, le juge a pu considérer les
conditions d'urgence et d'utilité comme caractérisées
dès lors que « l'accompagnement par une AESH est indispensable
pour aider A dans les apprentissages scolaires et déployer ses
compétences »199 ou encore dès lors que
« l'accompagnement par une AESH est indispensable pour aider B
notamment pour l'obtention du baccalauréat »200.
À l'inverse, le juge ne considère pas que la situation d'urgence
est caractérisée si les parents « n'établissent
pas davantage que la carence des services de l'administration de
l'éducation nationale [...] exposerait leur enfant à un
risque avéré pour la poursuite de sa scolarité
»201.
Les mesures prononcées par le juge peuvent être
des injonctions adressées à l'administration à des fins
conservatoires ou à titre provisoire. Dans le cadre de la scolarisation
des enfants en situation de handicap, il peut enjoindre au recteur de
l'académie, de placer auprès de l'élève, un
accompagnant d'élèves en situation de handicap dans les
conditions fixées par la commission des droits et de l'autonomie des
personnes handicapées de la maison départementale des personnes
handicapées.
Le caractère subsidiaire du
référé conservatoire. Le
référé mesures utiles fait l'objet d'une
subsidiarité qui doit être entendue comme « qui vient
suppléer une première action à laquelle il n'a pas
été fait droit »202. En effet, la
jurisprudence rappelle que « en raison du caractère subsidiaire
du référé régi par l'article L. 521-3, le juge
saisi sur ce fondement ne peut prescrire les mesures qui lui sont
demandées lorsque leurs effets pourraient être obtenus par les
procédures de référé régies par les articles
L. 521-1 et L 521-2 »203.
Ainsi, il sera possible de former un
référé mesures utiles en lieu et place d'un
référé suspension dès lors qu'aucune
décision n'a été prise. En effet, le
référé conservatoire permet au juge d'intervenir avant
même que l'administration n'ait rendu de décision, tandis que le
référé suspension, comme son nom l'indique, vise à
faire suspendre une décision administrative et exige donc l'existence
d'un tel
199 TA Marseille, 14 novembre 2023, n° 2309744.
200 TA Marseille, 11 janvier 2024, n° 2312263.
201 TA Nice, 17 juillet 2024, n° 2402482.
202 Dictionnaire de l'Académie française,
Définition de « subsidiaire », 9e édition
(actuelle).
203 CE, Section, 5 février 2016, n° 393540,
Publié au recueil Lebon.
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document. L'intérêt pour le justiciable, en
matière de scolarisation des enfants en situation de handicap, est qu'il
n'est pas nécessaires de mettre en demeure les services de
l'Éducation nationale et d'attendre deux mois, délai dans lequel
un rejet explicite peut intervenir et à l'issue duquel en cas de
silence, un rejet implicite naît. Aussi, ce référé
conservatoire peut être plus facilement mis en oeuvre que le
référé liberté en ce qu'il n'est pas utile de
démontrer l'atteinte grave et manifestement illégale à une
liberté fondamentale mais une simple menace à ses
intérêts. Nous l'avons vu, dans le cadre du très exigeant
référé liberté, le juge apprécie in
concreto la condition de l'atteinte grave et manifestement illégale
au regard de l'âge de l'enfant et des diligences accomplies par les
services de l'Éducation nationale pour l'attribution effective d'une
aide humaine. L'interprétation de cette notion dépend donc en
partie de la sensibilité de chacun, et les familles n'auront
certainement pas les mêmes ressentis que le juge.
En pratique, il peut être pertinent d'engager une telle
procédure dans les premières semaines d'absence de l'accompagnant
d'élèves en situation de handicap.
67. L'intervention du juge des
référés pour obtenir le respect de la notification via
les procédures d'urgence est appréciée pour sa
rapidité. Toutefois, si l'injonction donnée à
l'administration permet d'obtenir la mise en oeuvre effective des mesures
d'accompagnement, elle ne permet pas d'engager la responsabilité de
l'État pour carence fautive à ses obligations en matière
de scolarisation des élèves en situation de handicap.
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